Gazzetta n. 241 del 16 ottobre 2015 (vai al sommario) AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE DETERMINA 23 settembre 2015 Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi, ai sensi dell'articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (Determina n. 10/2015). IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 1. Glossario Ai fini delle presenti Linee Guida si intendono per: a) "Autorita'", l'Autorita' nazionale anticorruzione (A.N.AC.); b) "Codice", il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE); c) "Regolamento", il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»); d) "Concessione di lavori pubblici", il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, avente ad oggetto l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilita', e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonche' la loro gestione funzionale ed economica, che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo; e) "Concessione di servizi", il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo; f) "Contratti di partenariato pubblico privato", contratti aventi per oggetto una o piu' prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilita', oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti; g) "Finanza di impresa" o "Corporate finance", il finanziamento dell'attivita' di impresa, registrato nel bilancio della medesima impresa e garantito dal patrimonio del prenditore di fondi; h) "Finanza di progetto" o "Project finance", il finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio, che qualora si concretizzi nell'affidamento di una concessione che contempli l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico di soggetti privati e' disciplinata nei suoi aspetti procedurali dall'art. 153 del Codice; i) "Societa' di progetto o Societa' veicolo (SPV - Special pourpose Vehicle)", la societa' per azioni o a responsabilita' limitata, anche consortile, che consente di garantire la separazione giuridica ed economica del progetto dalle altre attivita' dei soggetti coinvolti nel progetto stesso; j) "Opera fredda", opera per la quale il privato che la realizza e la gestisce fornisce servizi direttamente alla pubblica amministrazione e trae la propria remunerazione dai pagamenti effettuati da quest'ultima; k) "Opera calda", opera dotata di un'intrinseca capacita' di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell'arco della vita della concessione; l) "Opera tiepida", opera in grado di generare ricavi da utenza non sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la fattibilita' finanziaria, un contributo pubblico; m) "Rischio di costruzione", il rischio che nella realizzazione dell'opera vengano superati i costi preventivati, la possibilita' di costi aggiuntivi derivanti da ritardi nella consegna, il mancato rispetto delle specifiche o dei requisiti di costruzione, nonche' rischi ambientali e di altro tipo che richiedono pagamenti a favore di terzi; n) "Rischio di domanda", il rischio che comprende la possibilita' che la domanda dei servizi sia superiore o inferiore al previsto; o) "Rischio di disponibilita'", il rischio che comprende la possibilita' di costi aggiuntivi, ad esempio di manutenzione e finanziamento, e il pagamento di penali perche' il volume o la qualita' dei servizi non rispettano gli standard specificati nel contratto; p) "Rischio di valore residuo e di obsolescenza", i rischi che comprendono il rischio che il valore del bene sia inferiore a quello atteso alla fine del contratto e in quale misura le amministrazioni pubbliche hanno l'opzione di acquisire il bene; q) "Rischio operativo", rischio del mancato recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti legato alla gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi; r) "Equilibrio economico-finanziario", il complesso dei presupposti e delle condizioni di convenienza economica e di sostenibilita' finanziaria di un progetto di investimento, ossia la capacita' del progetto di creare valore nel corso della concessione, generando un livello di redditivita' per il capitale investito adeguato rispetto alle aspettative dell'investitore privato e flussi monetari sufficienti a garantire il rimborso dei finanziamenti ed un'adeguata redditivita' per gli azionisti; s) "Piano economico-finanziario", il documento nel quale sono rappresentati i presupposti e le condizioni per l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione per la durata del rapporto concessorio. 2. Premessa La presente determinazione contiene linee guida in materia di project finance o finanza di progetto (di seguito, anche "PF"), che nei principi generali possono essere utilizzate per la maggior parte dei contratti di parternariato pubblico-privato (di seguito, "Ppp"), di cui il PF e' un'espressione. Secondo la definizione contenuta nel Regolamento (UE) n. 549/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo al «Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell'Unione europea» (cd. "SEC2010"), i Ppp «sono contratti a lungo termine stipulati tra due unita', sulla base dei quali un'unita' acquisisce o costruisce una o piu' attivita', le gestisce per un determinato periodo e quindi le cede a una seconda unita'. Tali accordi sono normalmente stipulati tra un'impresa privata e un'amministrazione pubblica, ma non sono escluse altre combinazioni: ad esempio, una societa' pubblica da una parte e un'istituzione senza scopo di lucro privata dall'altra». Il PF, invece, consiste nel finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio. Si tratta, quindi, di una modalita' di finanziamento strutturato utilizzata anche per alcune operazioni di Ppp. Le distinzioni tra PF e Ppp sono, quindi, teoricamente chiare: il primo attiene al finanziamento di un'opera o di un progetto, il secondo alle modalita' di collaborazione tra pubblico e privato; tuttavia, per come e' strutturato il Codice, che all'art. 153 disciplina il PF quale forma di affidamento di una concessione alternativa a quella (cd. ad iniziativa pubblica) di cui all'art. 143, esperibile laddove sia contemplato l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei «soggetti proponenti», i due istituti tendono spesso a sovrapporsi, rischiando di creare anche confusione tra gli operatori economici. Il recepimento della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull'aggiudicazione dei contratti di concessione (di seguito, anche solo "la Direttiva 2014/23/UE"), che deve avvenire entro il 18 aprile 2016, potra' costituire l'occasione per fissare piu' chiaramente i rapporti tra Ppp, concessioni e PF (in tal senso, si veda anche la disposizione sub art. 1, comma 1, lett. ll) del disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee, che individua tra i criteri guida quello di procedere alla razionalizzazione delle forme di partenariato pubblico privato). Oggetto delle presenti Linee guida sono le procedure disciplinate dall'art. 153 del Codice, rubricato «Finanza di progetto» ma, come gia' evidenziato, sono fornite indicazioni che possono valere in generale per i Contratti di Ppp e, per quanto compatibili, anche per altri istituti presenti nel Codice, quali quelli disciplinati dall'art. 175, sulle infrastrutture strategiche. Con questo atto vengono, pertanto, aggiornate e consolidate in un unico documento le determinazioni dell'Autorita' n. 1 del 2009, Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. terzo correttivo, e n. 2 del 2010, Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contrato di concessione di lavori pubblici, che quindi devono intendersi superate dalle presenti Linee guida. Appare opportuno ricordare, in via preliminare, che il mercato nazionale del PF si caratterizza per la coesistenza di un numero elevato di interventi di ridotte dimensioni e di un numero piu' ridotto di interventi di importo, pero', particolarmente elevato. Le due tipologie di PF si differenziano necessariamente per alcuni aspetti rilevanti, quali ad esempio l'opportunita' di far ricorso ad uno special purpose vehicle, strumento fondamentale per i PF di importo elevato. Le presenti Linee guida sono pensate principalmente per gli affidamenti di importo elevato, ma si applicano con gli opportuni accorgimenti anche a quelli di importo ridotto. 3. La concessione di lavori e servizi e la finanza di progetto 3.1 Gli elementi distintivi della concessione rispetto al contratto d'appalto e l'allocazione del rischio Il Codice definisce (art. 3, comma 11) le concessioni di lavori come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e l'esecuzione dei lavori, nonche' la loro gestione funzionale ed economica, che «presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo», alle condizioni previste dal Codice. Rispetto alla definizione originaria, l'art. 42, comma 2, lettera a) del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 (Disposizioni urgenti per la crescita, l'equita' e il consolidamento dei conti pubblici), ha introdotto la previsione per cui: «la gestione funzionale ed economica puo' anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa». Dunque, nella concessione di lavori e' ora normativamente prevista la possibilita' dello sfruttamento di un'opera anche prima che siano terminati tutti i lavori previsti nel contratto di concessione. Diversamente da quanto accade per i lavori, il Codice contiene un numero ridotto di prescrizioni per quanto concerne la concessione dei servizi. Ai sensi del comma 12, dell'art. 3 del Codice, la concessione di servizi e' un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, «ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformita' all'art. 30». A sua volta l'art. 30, contiene norme di semplificazione e derogatorie per l'affidamento dei contratti di concessione dei servizi, prevedendo che: «salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi». In sostanza, per l'affidamento delle concessioni di servizi e' previsto che, salva l'applicazione di discipline specifiche che prevedono forme piu' ampie di concorrenza, la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici. La scelta del concessionario puo' avvenire previa gara informale cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Tuttavia, per il PF, l'art. 152, comma 3, del Codice prevede che «le disposizione del presente Capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalita' fissate dal regolamento». Tali modalita' sono ora disciplinate dall'art. 278 del Regolamento. A tale riguardo, occorre evidenziare che la Direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione unifica le definizioni di concessione di lavori e di concessione di servizi e le relative normative, superando cosi' la dicotomia ad oggi vigente. Ad ogni modo, cio' che caratterizza la concessione, sia essa di lavori che di servizi, differenziandola dal contratto d'appalto, e' la ripartizione del rischio tra amministrazione e concessionario. In assenza di alea correlata alla gestione, indipendentemenre dal nomen iuris utilizzato, non si configura la concessione bensi' l'appalto, nel quale vi e' unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione, da una cattiva gestione, da inadempimenti contrattuali da parte dell'operatore economico o da cause di forza maggiore. Nella concessione, invece, al rischio proprio dell'appalto, si aggiunge il rischio di mercato. Pertanto, in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell'appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante. La nuova direttiva europea, all'art. 5, comma 1, specifica con chiarezza che il contenuto necessario del contratto di concessione e' il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o servizi al concessionario, cioe' la possibilita' di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l'operazione. La parte del rischio trasferita al concessionario, in altri termini, deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Il rischio operativo espone il concessionario al rischio di perdite derivanti da squilibri che si possono generare sia dal lato della domanda (ad esempio, una domanda di mercato inferiore a quella preventivata) sia dal lato dell'offerta (la fornitura di servizi non in linea con la domanda di mercato). In altri termini, si ha un rischio operativo quando non e' garantito nel corso dell'esecuzione il raggiungimento dell'equilibrio economico-finanziario previsto in fase di affidamento. Per le concessioni dei lavori, con la decisione dell'11 febbraio 2004 l'Eurostat ha stabilito le condizioni in base alle quali la realizzazione di un'opera e' da intendersi a carico del bilancio pubblico o del settore privato, ovvero le condizioni per cui le spese per le infrastrutture possono essere poste fuori dal bilancio dello Stato. A tal fine, l'Eurostat individua tre principali forme di rischio: 1) rischio di costruzione (e' il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard progettuali inadeguati); 2) rischio di disponibilita' (e' il rischio legato alla performance dei servizi che il partner privato deve rendere e si sostanzia nella potenziale decurtazione dei pagamenti pubblici per effetto dell'applicazione di penali, qualora gli standard dei servizi non siano soddisfatti); 3) rischio di domanda (che riguarda la possibilita' di variazioni della domanda, al di sopra o al di sotto del livello previsto al momento della firma del contratto di Ppp, a prescindere dalla qualita' delle prestazioni offerte dal partner privato). Accanto a tali rischi, ve ne sono altri comuni a tutte le tipologie di progetto che si verificano nel lungo periodo, quali quelli finanziari, normativi, politici, autorizzativi, ecc. Un'opera realizzata con il Ppp non incide sui bilanci pubblici se il partner privato sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi (rischio di disponibilita' o rischio di domanda). I criteri individuati nella Decisione Eurostat 2004 sopra richiamata devono essere integrati ed aggiornati con i contenuti del nuovo Sistema Europeo dei Conti nazionali e regionali pubblicato da Eurostat a maggio del 2013 (cd. "SEC2010"), che a partire dal 1° settembre 2014 ha sostituito il SEC95 precedentemente in vigore. Il SEC2010 contempla tra le principali forme di rischio anche il "rischio di valore residuo e di obsolescenza" legato, ad esempio, al fatto che qualora il Ppp preveda la riconsegna dell'infrastruttura al termine di scadenza della concessione, il valore di acquisto o di subentro possa essere inferiore rispetto a quello atteso. Inoltre, un indispensabile complemento al SEC2010 e' il Manuale sul disavanzo e sul debito pubblico (Manual on Government Deficit and Debt - MGDD), pubblicato per la prima volta da Eurostat nel 1999 e da ultimo aggiornato nel mese di agosto 2014, che dedica il capitolo 4 della parte VI alle Public Private Partnership. In particolare, in ordine al suesposto criterio dei rischi, il nuovo Manuale, ribadendo che per poter contabilizzare off balance gli assetts oggetto dell'operazione di Ppp e' necessaria una chiara dimostrazione della sopportazione da parte del privato della maggioranza dei rischi, precisa che la rilevanza del rischio deve essere valutata tenendo conto dell'impatto sia sulla redditivita', sia sul profilo finanziario del partner. Ai fini di una corretta allocazione dei rischi, si ribadisce la rilevanza sostanziale dei fattori relativi al finanziamento pubblico dei costi di investimento, alla presenza di garanzie pubbliche, alle clausole di fine contratto ed al valore di riscatto dell'asset a fine concessione. In tale sede e' specificato, tra l'altro, che, con riferimento al finanziamento pubblico, ad esempio, vanno individuate differenti forme, quali l'apporto di capitale di rischio (equity) o di capitale di credito (finanziamenti bancari), accanto alle piu' tradizionali forme di contribuzione pubblica. In tutti questi casi e' stabilito che quando il costo del capitale e' prevalentemente coperto dallo Stato in una delle suddette forme, cio' indica che lo Stato assume la maggioranza dei rischi. Inoltre, l'incremento del livello di finanziamento, da minoritario a maggioritario, in corso d'opera puo' comportare la riclassificazione on balance dell'asset, ossia la sua imputazione sul bilancio del soggetto pubblico. Anche la presenza di garanzie pubbliche puo' rappresentare un elemento idoneo ad influenzare il trattamento contabile dell'operazione, in quanto queste possono incidere sulla distribuzione dei rischi tra le parti. A tale proposito e' chiarito che le garanzie possono comportare l'iscrizione o la riclassificazione dell'asset on balance quando assicurano un'integrale copertura del debito o un rendimento certo del capitale investito dal soggetto privato. Come elemento discretivo e' indicato il criterio secondo cui l'opera deve essere contabilizzata on balance quando l'effetto combinato delle garanzie e del contributo pubblico copra piu' del 50% del costo. A tal proposito, il nuovo Manuale estende l'applicazione delle regole in materia anche ai casi in cui un'amministrazione fornisca una garanzia al partner non direttamente legata al debito contratto in relazione a uno specifico progetto in Ppp. Sul punto, occorre richiamare anche il considerando 19 della Direttiva 2014/23/UE che indica la possibilita', per i settori con tariffe regolamentate, di accordi contrattuali che prevedono una compensazione parziale del rischio operativo, inclusa una compensazione in caso di cessazione anticipata del contratto per motivi imputabili all'amministrazione aggiudicatrice o per cause di forza maggiore. Anche l'allocazione dell'asset alla fine del contratto, come ricordato, rappresenta un elemento idoneo ad incidere sulla contabilizzazione dell'intervento. In particolare, essa puo' incidere sulla contabilizzazione on balance dell'infrastruttura se ricorre una delle seguenti tre condizioni: 1. si concorda un prezzo fisso che l'amministrazione dovra' pagare alla scadenza del contratto e questo prezzo non rispecchia il valore di mercato dell'asset; 2. e' previsto un prezzo piu' alto del valore economico atteso; 3. e' previsto un prezzo piu' basso del valore economico atteso perche' l'amministrazione ha gia' pagato in precedenza per l'acquisizione dell'asset. Si richiama, pertanto, l'attenzione delle stazioni appaltanti ad una corretta valutazione della ricorrenza, nelle singole fattispecie, delle condizioni e dei presupposti che caratterizzano il contratto di concessione, distinguendolo dal differente strumento contrattuale dell'appalto. Una corretta qualificazione giuridica dell'operazione posta in essere e', infatti, presupposto indispensabile per la corretta individuazione della disciplina giuridica e contabile da applicare. A tale riguardo, si richiamano le conseguenze in punto di responsabilita' amministrativa e contabile per gli eventuali maggiori costi sopportati dall'amministrazione a causa di un utilizzo improprio dei Contratti di Ppp e del PF. In particolare, giova sottolineare come il giudice amministrativo abbia sancito la nullita' per illiceita' della causa, ai sensi dell'art. 1344 del codice civile ("contratto in frode alla legge"), di un contratto di concessione nel quale non erano stati osservati i precetti comunitari nella distribuzione dei rischi (v. Tar Sardegna, sentenza 10 marzo 2011, n. 213). Sotto il profilo della responsabilita' amministrativo-contabile la Corte dei Conti ha piu' volte evidenziato come sia necessario accertare che il contratto da concludere abbia le caratteristiche proprie del Ppp con utilizzo di risorse private ai sensi del comma 15-ter dell'art. 3 del Codice e non rappresenti, invece, un meccanismo elusivo del divieto di indebitamento dell'Ente sia per precedenti violazioni del patto di stabilita' che per mancato rispetto dei parametri ex art. 204 TUEL (v. ex multis Corte dei conti, Sez. Reg. Contr Veneto, 2 settembre 2011, n. 352/2011/par, in tema di leasing immobiliare). (1) 3.2 Il valore dei contratti A norma dell'art. 29 del Codice, «il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici e' basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto». La dizione contenuta nel Codice ricalca quella presente all'art. 9, comma 1, della direttiva n. 2004/18/CE. Si tratta di una formulazione che ha generato numerose difficolta' interpretative, soprattutto rappresentate dalla mancata comprensione da parte delle stazioni appaltanti del fatto che nel calcolo di tale valore debbano essere ricompresi tutti i proventi di qualsiasi natura a favore del concessionario, tra cui le entrate provenienti dagli utenti del servizio. Tale difficolta' interpretativa ha portato spesso a non riconoscere la dimensione comunitaria ad affidamenti idonei a generare elevati introiti per il concessionario. Si ricorda che per le concessioni di importo superiore alle soglie comunitarie, pur in presenza di un regime semplificato per gli affidamenti, la Commissione europea nella propria Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12 aprile 2000, sulla scorta degli orientamenti costanti della Corte di giustizia, ha indicato l'opportunita' di pubblicare gli avvisi relativi alle concessioni sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea. In ogni caso, una corretta determinazione del valore stimato delle concessioni pone i competitors in condizioni di parita' per la partecipazione alla gara. La nuova Direttiva 2014/23/UE ha elencato gli elementi che le amministrazioni aggiudicatrici devono considerare ai fini del calcolo del valore della concessione. Si tratta, in particolare, di: a) il valore di eventuali forme di opzione e di eventuali proroghe della durata della concessione; b) gli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti dei lavori e dei servizi, di tariffe e multe diverse da quelle riscosse per conto dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore; c) i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario in qualsivoglia forma dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento; d) il valore delle sovvenzioni o di qualsiasi altro vantaggio finanziario in qualsivoglia forma conferiti da terzi per l'esecuzione della concessione; e) le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell'attivo facenti parte della concessione; f) il valore dell'insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori, purche' siano necessari per l'esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi; g) ogni premio o pagamento ai candidati o agli offerenti. Sebbene la direttiva non sia stata ancora recepita, e' necessario che le amministrazioni aggiudicatrici si conformino fin da subito alle indicazioni contenute nel predetto articolo, in quanto si tratta di una norma che esplica principi di concorrenza, ai quali l'Autorita' si e' sempre ispirata nei propri provvedimenti (si veda ad esempio la deliberazione del 20 giugno 2012, n. 62, relativa alla concessione del servizio di gestione dei parcheggi custoditi a pagamento). 3.3 Le caratteristiche della finanza di progetto Tra le diverse forme di Ppp un ruolo centrale e' svolto dalla finanza di progetto. Con tale termine si indica il finanziamento di un progetto in grado di generare flussi di cassa sufficienti a remunerare l'investimento effettuato ed a garantire un utile. Dal punto di vista di tecnica finanziaria per il PF e' prevista la costituzione di un veicolo ad hoc, definito "special purpose vehicle" o societa' di progetto (di seguito "Spv"). Lo scopo della costituzione dello Spv e' di separare il destino del progetto da quello dei finanziatori. In realta', si deve da subito evidenziare come la normativa italiana, all'art. 156 del Codice, preveda esclusivamente la possibilita' per il concessionario di scegliere, dopo l'aggiudicazione, la costituzione di uno Spv. Una volta effettuata tale scelta, lo Spv subentra al concessionario, senza che cio' costituisca una cessione del contratto. La discrezionalita' nella costituzione di uno Spv puo' rappresentare una delle ragioni per la diffusione in Italia dello strumento del PF anche per affidamenti di importo limitato. Sebbene la tecnica del PF non possa prescindere dalla costituzione di una Spv anche per progetti di importo limitato, si ritiene che la Spv debba essere almeno sempre presente per tutti gli affidamenti di valore elevato; cio' per garantire al privato la possibilita' di accedere a finanziamenti "fuori bilancio", ovvero che non incidono sui propri indici di indebitamento, e per limitare al contempo gli effetti di un eventuale fallimento del progetto. Per l'amministrazione il principale vantaggio e' rappresentato da una maggiore garanzia di esecuzione del progetto. Le operazioni in PF si distinguono da quelle in corporate finance in aspetti determinanti quali le garanzie del finanziamento, il trattamento contabile (con riferimento al promotore e solo in presenza di Spv), le variabili a base dell'affidamento ed il grado di leva utilizzabile. Nel PF la garanzia del finanziamento si sposta dal patrimonio del prenditore di fondi (corporate finance) agli assets del progetto; il trattamento contabile e' off balance, le principali variabili a base dell'affidamento sono i flussi di cassa attesi dal progetto (e non la solidita' patrimoniale del promotore o la redditivita' attesa) e la leva utilizzabile e' in funzione di questi. La struttura finanziaria, tendenzialmente caratterizzata da un isolamento dei flussi di cassa ed un sistema di garanzie contrattuali rendono il PF una forma di finanziamento piu' efficiente rispetto a quella tradizionale, in quanto il finanziamento del progetto da parte delle banche avviene sulla base del suo merito di credito e non su quello dei suoi sponsor. Tuttavia, bisogna considerare che il costo di un finanziamento bancario tradizionale per la pubblica amministrazione e' inferiore rispetto al costo medio del capitale in un'operazione di PF. Da cio' discende che la valutazione dell'utilita' del ricorso al PF da parte della pubblica amministrazione non puo' limitarsi a considerare il puro aspetto finanziario, ma deve considerare il vantaggio derivante dal trasferimento dei rischi, nonche' la possibilita' di quantificare tale vantaggio. In altre parole, l'amministrazione deve attentamente considerare il trasferimento dei rischi con l'obiettivo di rispondere ai fabbisogni dei cittadini in tempi minori e con standard di qualita' maggiori. La scelta dei rischi da trasferire all'operatore privato e' cruciale per il conseguimento del "value of money", inteso come margine di convenienza di un'operazione di PF rispetto ad un appalto tradizionale. In sostanza, sono tre le caratteristiche immanenti del PF: 1. la finanziabilita' del progetto, intesa come verifica della produzione dei flussi di cassa sufficienti a coprire i costi operativi, a remunerare il capitale di debito e a garantire un utile agli sponsor quale remunerazione del capitale di rischio; 2. il "ring fencing", ossia la definizione di un nuovo soggetto, lo Spv, al quale vengono affidati i mezzi finanziari per la realizzazione del progetto con contestuale separazione del progetto dal bilancio degli sponsor (operazione off balance); 3. la costituzione di idonee garanzie, non solo a favore delle banche finanziatrici ("security package"). Poiche' un'operazione di PF si svolge su un arco temporale lungo, l'interazione tra i diversi soggetti interessati (pubblica amministrazione, sponsor Spv, banche finanziatrici, costruttore, gestore, fornitore e utenti finali) avviene necessariamente in un orizzonte temporale lungo. Un'efficiente gestione del PF richiede, quindi, tra l'altro la capacita' di saper ridurre i tempi dell'operazione e di prevenire tutti quegli elementi di attrito che possono rallentare o compromettere il raggiungimento degli obiettivi prefissati. 3.4 La centralizzazione della domanda Il novellato art. 33, comma 3-bis, del Codice stabilisce che «I comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'art. 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all'acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l'obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione». Con la determinazione n. 3 del 25 febbraio 2015 l'Autorita' ha fornito prime indicazioni interpretative sugli obblighi normativi contenuti nella predetta disposizione. In particolare, con riferimento all'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 33, comma 3-bis, del Codice, l'Autorita' ha chiarito che lo stesso disciplina l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali (in virtu' dell'art. 206), ivi compreso l'affidamento di concessioni di lavori pubblici. In tal senso depone quanto disposto dall'art. 142, comma 3, del Codice, secondo cui «alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice», tra le quali e' contenuto l'art. 33, la cui applicazione non e' derogata da nessuna disposizione. Il citato art. 33, comma 3-bis non si applica, invece, ai contratti esclusi dal campo di applicazione del Codice e alle concessione di servizi (art. 30 del Codice). Cio' premesso, al fine di stabilire se la disposizione in esame trova applicazione anche per le concessioni affidate mediante finanza di progetto deve aversi riguardo a quanto stabilito all'art. 152 del Codice che, in apertura del Capo III (del Titolo III - Parte II del Codice) dedicato a «Promotore finanziario, societa' di progetto e disciplina della locazione finanziaria per il lavori e del contratto di disponibilita'» individua la disciplina comune applicabile a tali procedure di affidamento. In particolare, l'art. 152 prevede l'applicazione delle disposizioni del Titolo I - Parte II del Codice (in cui e' contenuto l'art. 33) solo «in quanto non incompatibili» con le previsioni del succitato Capo III. Al riguardo, si osserva che la centralizzazione consentirebbe, soprattutto in un settore come quello della finanza di progetto, caratterizzato da una particolare complessita' tecnica, economica e giuridica, di ridurre i rischi connessi alla gestione delle procedure, in virtu' della maggiore competenza dei soggetti aggregatori e della crescente specializzazione che dovrebbe essere assicurata agli altri soggetti deputati alla centralizzazione della domanda. Ulteriori vantaggi possono derivare dalla centralizzazione in termini di programmazione, progettazione, mancata duplicazione degli interventi e riduzione dei costi. Tuttavia, come gia' evidenziato dall'Autorita' nella bozza di determinazione avente ad oggetto «Obbligo per i Comuni non capoluogo di provincia di procedere all'acquisizione di lavori, beni e servizi in forma aggregata - art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo del 12 aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii. - Ulteriori indirizzi interpretativi», vi sono difficolta' applicative del comma 3-bis dell'art. 33 del Codice alle concessioni, tenuto conto della specificita' delle stesse e della necessita' di un raccordo molto stretto che la gestione di un rapporto concessorio impone all'eventuale pluralita' di enti concedenti. Si fa riferimento alle difficolta' di aggregazione degli interventi da realizzare, avendo riferimento alla loro specificita', per i quali e' piu' facilmente ipotizzabile una centralizzazione della procedure piuttosto che un'aggregazione degli acquisti (che puo', invece, piu' agevolmente avvenire per servizi e forniture); o, ancora, alle difficolta' connesse alla gestione dell'intera procedura che implica un coinvolgimento attivo dell'amministrazione (si pensi alla richiesta di modifica al progetto preliminare e, in caso di mancata accettazione del promotore, all'interpello di quelli che seguono in graduatoria - art. 153, comma 3 del Codice). 4. La fase della programmazione Ai sensi dell'art. 128, comma 1, del Codice l'attivita' di realizzazione di lavori di importo superiore a 100 mila euro «si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, gia' previsti dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso». Secondo quanto indicato dal successivo comma 2, il programma triennale rappresenta un momento attuativo degli studi di fattibilita' e di identificazione e quantificazione dei bisogni che ciascuna amministrazione aggiudicatrice predispone nell'esercizio delle proprie autonome competenze. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 del Regolamento, il programma triennale per i lavori viene redatto ogni anno aggiornando quello precedentemente approvato per i lavori da eseguire nel triennio successivo. Lo schema di programma viene reso pubblico, prima della sua approvazione, mediante affissione nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorni consecutivi nonche' mediante pubblicazione sul profilo del committente. Il programma definitivo, ai sensi dei commi 11 e 12 dell'art. 128 del Codice, deve essere pubblicato sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in virtu' di quanto disposto dall'art. 38 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, sul sito istituzionale dell'amministrazione, e per estremi, sul sito dell'Osservatorio, nonche' trasmesso, entro trenta giorni dalla sua approvazione, al CIPE dopo l'approvazione per la verifica di compatibilita'. Il programma indica, «per tipologia e in relazione alle specifiche categorie degli interventi, le loro finalita', i risultati attesi, le priorita', le localizzazioni, le problematiche di ordine ambientale, paesistico ed urbanistico-territoriale, le relazioni con piani di assetto territoriale o di settore, le risorse disponibili, la stima dei costi e dei tempi di attuazione». Le priorita' del programma privilegiano valutazioni di pubblica utilita' rispetto ad altri elementi in conformita' di quanto disposto dal Codice. Il programma deve contenere un ordine di priorita' dei lavori previsti, privilegiando i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori gia' iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonche' gli interventi che richiedano finanziamenti con capitale privato maggioritario, in quanto suscettibili di gestione economica. L'adozione dei programmi triennali e degli elenchi annuali dei lavori deve avvenire sulla base di schemi tipo approvati dal Ministero delle infrastrutture con decreto che contengono indicazioni su disponibilita' di risorse e copertura finanziaria da ripartirsi per categorie e tipologie di intervento (art. 128, comma 11, del Codice). L'art. 271 del Regolamento prevede il principio di programmazione anche per i servizi e le forniture, limitandolo pero' solamente ad un anno. Tuttavia il comma 1 prevede soltanto una facolta' e non un obbligo, come previsto per le opere pubbliche, lasciando alla discrezionalita' delle pubbliche amministrazioni la predisposizione di un piano annuale. Ai sensi del successivo comma 4, qualora l'amministrazione abbia predisposto il programma, l'acquisizione di beni e servizi non preventivati puo' comunque avvenire «in caso di urgenza risultante da eventi imprevisti o imprevedibili in sede di programmazione». La mancata programmazione nel settore dei servizi e forniture si puo' ripercuotere in una carenza di trasparenza nelle scelte effettuate dall'amministrazione, scelte che possono anche finire per essere motivate da interessi particolaristici, se non clientelari, piuttosto che da esigenze pubbliche. Sono sintomo di tali problematiche la frammentazione degli affidamenti, il frequente ricorso a proroghe contrattuali, l'avvio di procedure negoziate senza bando motivate dalla mera urgenza di provvedere, l'imprecisa definizione dell'oggetto del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e/o alle quantita', la perdita di controllo della spesa. Per tali ragioni, al fine di privilegiare la massima trasparenza ed il contrasto alla corruzione, occorre che la programmazione preventiva diventi la regola. Al riguardo l'Autorita' nella determinazione del 6 novembre 2013, n. 5, ha osservato che: «benche' facoltativa, ... la programmazione non e' solo un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, la valutazione delle strategie di approvvigionamento, l'ottimizzazione delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali, ma costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicita' ed efficienza dell'azione amministrativa. In questo senso, la fase della programmazione e quella della progettazione appaiono funzionali a garantire una visione di insieme dell'intero ciclo di realizzazione dell'appalto, migliorando le chance di un'efficiente gestione dello stesso, a partire dall'individuazione dei fabbisogni fino alla verifica del corretto svolgimento della prestazione; tale verifica puo' ritenersi effettiva, infatti, solo ove la stazione appaltante sia in grado di confrontare le prestazioni eseguite con i livelli quantitativi e qualitativi promessi in sede di gara e definiti nel contratto, secondo il corrispettivo e la tempistica pattuiti». L'opportunita' di informare, attraverso la programmazione, il mercato e il territorio circa le modalita' di gestione di servizi di rilievo e' particolarmente evidente per un settore, come quello del PF, nel quale e' richiesto l'intervento del capitale privato e sono delegate all'affidatario la gestione e (in parte) la configurazione del servizio. Il Codice prevede che per i lavori di importo inferiore a un milione di euro venga incluso nel piano annuale almeno uno studio di fattibilita', mentre per quelli di importo superiore almeno il progetto preliminare. Per i lavori di manutenzione e per quelli affidati con PF il Codice prevede il solo studio di fattibilita' (art. 128, comma 6 e art. 153, comma 2). La ratio della previsione e' da rintracciare nella maggiore liberta' di iniziativa economica che e' lasciata al privato nell'adozione dello specifico strumento del PF; tuttavia, cio' puo' ripercuotersi sulla fattibilita' del progetto stesso. Infatti, specie per gli interventi piu' complessi, la fase di approvazione del progetto preliminare e di accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore puo' richiedere tempi lunghi e cio' puo' determinare un mutamento sostanziale del quadro economico su cui si era basata l'offerta preliminare e, quindi, la manifestazione di interesse da parte degli istituti finanziatori. In ogni caso, al fine di accelerare le procedure di aggiudicazione del PF, che possono risultare rallentate a causa delle difficolta' sopra menzionate, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 ha introdotto importanti modifiche per quanto riguarda la conferenza di servizi preliminare e i requisiti per la predisposizione degli studi di fattibilita' nel PF. In particolare, il comma 1, attraverso l'introduzione del comma 1-bis nell'art. 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha reso obbligatorio per le pubbliche amministrazioni indire una conferenza preliminare di servizi con il compito di esprimersi sulla base dello studio di fattibilita', specificando che le decisioni assunte in tale sede sono vincolanti per le stesse, potendo essere modificate nelle successive fasi procedurali solo in presenza di elementi nuovi e rilevanti. L'istituto della conferenza preliminare di servizi possiede la duplice finalita' di attuare un coinvolgimento maggiore degli investitori privati nella realizzazione delle opere pubbliche, nonche' di semplificare l'azione amministrativa mediante il coordinamento tra i vari enti interessati al fine di comporre gli interessi coinvolti, talora confliggenti. Sarebbe, infatti, auspicabile, al fine di ridurre i tempi per la realizzazione del progetto, che l'amministrazione riuscisse a garantire l'acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione, cio' e' peraltro previsto nel disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee. Il legislatore, compresa l'importanza di porre a base del progetto un articolato e dettagliato studio di fattibilita', con il comma 2-bis dell'art. 153 del Codice ha potenziato tale strumento, affidandone la redazione al personale interno all'amministrazione solo a condizione che possegga i necessari requisiti soggettivi di competenza tecnica per la sua predisposizione e prevedendo, in mancanza di adeguate professionalita', l'affidamento a soggetti esterni, tramite procedura selettiva. (2) I correttivi apportati alla fase di predisposizione dello studio di fattibilita' non si sono spinti fino a prevedere la necessita' di una consultazione preventiva con i soggetti interessati dagli interventi che si intende realizzare, nonostante in passato vi siano stati disegni e progetti di legge al riguardo. Troppo spesso si assiste, infatti, all'opposizione di parte della popolazione alla realizzazione di interventi sul territorio, dovuta anche alle carenze nel confronto con la stessa per la scelta degli interventi e delle modalita' di realizzazione. Cio' determina inevitabili ritardi, specie nella fase di esecuzione dei lavori, con conseguenti lievitazione dei costi e del contenzioso. Tali fenomeni riguardano non solo la realizzazione di importanti infrastrutture ma, in numerosi casi, interventi anche limitati, come la costruzione di un parcheggio. La consultazione preventiva puo' rappresentare un modo per acquisire il contributo e il punto di vista dei soggetti interessati dall'intervento in questione e per ridurre il rischio "politico" rappresentato dai mutamenti che possono intervenire nel committente a seguito del cambio di maggioranza per nuove elezioni. La consultazione pubblica, infatti, puo' essere idonea a scindere il destino del singolo progetto da quello della maggioranza proponente, in quanto lo stesso e' stato valutato ed approvato dai soggetti interessati. Indipendentemente dall'esplicita previsione di tale strumento nel riformato Codice dei contratti, si osserva che attualmente non esiste alcuna norma ostativa allo svolgimento di una consultazione preventiva in un momento che precede la definizione dello studio di fattibilita' e, quindi, la predisposizione dei documenti di programmazione. Tale consultazione potrebbe avvenire, ad esempio, attraverso misure di informazione della popolazione interessata circa la natura degli interventi che si intende eseguire (quali comunicati stampa, informativa a gruppi gia' organizzati, ecc.), nonche' la predisposizione di una pagina nel sito istituzionale del soggetto proponente volta, oltre ad informare, anche a recepire eventuali commenti, istanze, ecc. Qualunque sia la modalita' prescelta, si richiama l'attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessita' che tale consultazione preventiva non si riduca ad una comunicazione meramente formale ma garantisca un'effettiva partecipazione degli stakeholders e della collettivita' interessata. A tal fine, occorre fornire ai soggetti coinvolti tutte le informazioni utili per un effettivo confronto, nel rispetto della disciplina sull'accesso agli atti. E' altresi' importante motivare le scelte effettuate, esplicitando le valutazioni compiute anche con riferimento a quanto rappresentato, in sede di consultazione, dai soggetti interessati. Al fine del contenimento dei tempi, sarebbe opportuno che questa forma di "debat public" avvenga contestualmente, per quanto possibile, alla conferenza preliminare di servizi. Lo studio di fattibilita' che ne deriva, cosi' messo a punto, sviluppera' un potenziale idoneo a formare un quadro globale, prevedere tutte le possibili interferenze e fornire soluzioni adeguate alla realta' in cui il progetto si inserisce. Al riguardo, si segnala che all'art. 1, comma 1, lettera ll) del disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee e' espressamente previsto tra i criteri di delega quello della garanzia di trasparenza e di pubblicita' degli atti nelle operazioni di Ppp. Occorrera', quindi, verificare se saranno introdotte dal legislatore interno forme obbligatorie di pubblicazione anche sul web di un dataset riferito a ciascun contratto di Ppp, che comprenda le informazioni dalla fase di programmazione sino al termine della gestione del contratto di concessione. Si tratta di una previsione di trasparenza che, oltre a risponde alle esigenze informative e di confronto tipiche del debat public, ha ovvi ed importanti riflessi in chiave di controllo dei costi e della qualita' dell'opera nonche' di prevenzione dei rischi di corruzione. 5. Lo studio di fattibilita' 5.1 Introduzione Nel Codice, all'art. 128, lo studio di fattibilita' e' descritto come strumento attuativo del programma triennale, nel quale deve riportarsi l'analisi dello stato di fatto sotto i profili storico-artistici, architettonici, paesaggistici, di sostenibilita' ambientale, socio-economica, amministrativa e tecnica. Si tratta, dunque, di uno strumento, avente i contenuti sia della pianificazione territoriale ed economica, necessaria per la quantificazione dei lavori strumentali al soddisfacimento dei bisogni delle amministrazioni aggiudicatrici, sia del documento preliminare alla progettazione, come elaborato da porre a base di gara nei procedimenti di cui all'art. 153 del Codice. Lo studio di fattibilita' deve essere dunque in grado di trasformare l'iniziale idea-progetto in una specifica ipotesi di intervento, attraverso l'identificazione, la specificazione e la comparazione, ove possibile, di piu' alternative atte a cogliere modalita' diverse di realizzazione dell'idea originaria e consentire all'amministrazione competente di attuare una scelta motivata. Allo stesso tempo deve anche avere contenuti sufficienti a poter indire una gara d'appalto e, quindi, poter prevedere nel bando i requisiti di partecipazione e l'importo dell'investimento. Nel disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee in materia di appalti e concessioni e' indicato, tra i criteri di delega, che lo studio di fattibilita', pur continuando a rappresentare il documento posto a base di gara, debba possedere un livello di approfondimento e di dettaglio maggiori rispetto a quanto previsto con la normativa vigente. In particolare lo studio di fattibilita' deve contenere elementi idonei a verificare i livelli di bancabilita' dell'opera; tale verifica deve essere effettivamente eseguita dall'amministrazione al fine di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria. Cio' al fine di ridurre il rischio di mancata aggiudicazione della gara, molto spesso derivante dalla difficolta' di finanziamento dell'opera, nonche' di contenere i tempi per la realizzazione del progetto, molto spesso procrastinati dal lungo intervallo intercorrente tra il momento iniziale della programmazione degli interventi e quello del closing finanziario. Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad assumere lo studio di fattibilita' e la necessita' di individuarne chiaramente i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla duplice funzione ad esso assegnata. Al fine di redigere una programmazione coerente con le effettive necessita' della comunita', in una prima fase, e' necessario prevedere la raccolta di tutti gli elementi occorrenti per la formazione di un quadro completo dei bisogni e delle esigenze della collettivita'. In tale ottica, invero, l'art. 11 del Regolamento non da' indicazioni specifiche. In ogni caso, dovranno essere valutati dall'amministrazione e per essa dal Responsabile del Procedimento tre profili: a) la domanda da soddisfare per la collettivita' di riferimento e le opportunita' in atto, individuando standard qualitativi e quantitativi prestazionali dei servizi richiesti, che siano oggettivi e misurabili; b) i piani e le strategie proprie dell'amministrazione o di altri enti interessati o sovraordinati; c) gli obblighi derivanti dalla normativa nazionale e comunitaria. La quantificazione della domanda deve considerare, oltre alle esigenze del bacino potenziale di utenza, anche le specifiche soluzioni tecnologiche e finanziarie prospettate. L'identificazione della domanda non puo' essere generica, ma deve basarsi su parametri facilmente identificabili e misurabili. Cio' anche perche' l'individuazione corretta della domanda potenziale rappresenta un elemento fondamentale per la determinazione dei costi e dei possibili rendimenti dell'investimento e, quindi, per la definizione del piano economico e finanziario. E' chiaro, ad esempio, che un'eventuale richiesta di rivisitazione del piano economico e finanziario (e, quindi, delle tariffe all'utenza), motivata con modifiche non previste e non preventivabili della domanda finale, dovra' necessariamente basarsi su indicatori identificabili e misurabili gia' presenti nei documenti di gara. Come evidenziato nel paragrafo precedente, l'individuazione e la quantificazione della domanda da soddisfare dovrebbe giovarsi di forme di partecipazione, del tipo del debat public francese. La conferenza di servizi obbligatoria, di cui al richiamato comma 1-bis dell'art. 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e' finalizzata a vincolare le amministrazioni a definire i propri fabbisogni e a presentare al mercato proposte chiare, offrendo soluzioni che ricomprendano anche eventuali opere compensative che si rendano necessarie a mitigare l'impatto ambientale, territoriale e sociale. Lo studio di fattibilita' ha, quindi, lo scopo di trasformare un'iniziale idea-progetto in una specifica ipotesi di intervento identificando, specificando e comparando piu' alternative con la funzione di individuare modalita' diverse di soddisfazione del bisogno e di realizzazione dell'idea originale. 5.2 La scelta del modello di realizzazione dell'intervento: partenariato pubblico e privato o appalto La realizzazione delle infrastrutture puo' avvenire o mediante la formula dell'appalto con risorse totalmente a carico dell'amministrazione, o mediante una delle formule di Ppp (ex art. 3, comma 15-ter). A tal fine si rende necessario valutare, da parte delle amministrazioni pubbliche, se sia conveniente procedere ad una forma di partenariato con il privato oppure, diversamente, ricorrere ad un contratto di appalto piu' tradizionale. Tale analisi va effettuata in modo differenziato in rapporto alle caratteristiche e dimensioni dell'intervento che si prevede debba essere realizzato ed alle risorse economiche disponibili. In particolare, si dovra' tener conto almeno dei seguenti aspetti: i. la presenza di un quadro normativo e regolatorio compatibile con l'intervento; ii. l'esistenza di rischi trasferibili al soggetto privato; iii. la capacita' organizzativa e la presenza del know how della pubblica amministrazione per intraprendere un'operazione di Ppp; iv. la possibilita' di praticare un sistema di pagamenti da legare a prefissati livelli quantitativi e qualitativi in sede di gestione; v. la tariffabilita' dei servizi da erogare e la verifica del consenso della collettivita' a pagare tali servizi. Un tale controllo potrebbe fornire elementi direttamente utilizzabili nell'elaborazione del bando di gara in ordine, segnatamente, alle piu' consone modalita' di scelta del partner privato. La verifica della praticabilita' del Ppp va effettuata quando sono disponibili alcune informazioni sulle alternative per la realizzazione delle idee-progetto, ma in ogni caso prima della conclusione dello studio di fattibilita' poiche', ad esempio, un esito non favorevole al Ppp potrebbe comportare anche la rinuncia al progetto. Tutto cio' presuppone che: a) le procedure di aggiudicazione siano regolate attraverso meccanismi concorrenziali e competitivi; b) i rischi connessi alla costruzione e gestione dell'opera siano chiaramente identificati, valutati e posti in capo al soggetto piu' in grado di farsene carico; c) la corretta quantificazione dei costi connessi ai rischi da allocare riduca le asimmetrie informative attribuendo maggiore consapevolezza all'amministrazione. L'amministrazione dovrebbe trovare conveniente effettuare un determinato progetto mediante uno schema di Ppp e non tramite un tradizionale schema di appalto solo quando il rendimento atteso per l'intera societa' e' positivo. Il value for money dei Ppp rappresenta il beneficio in termini finanziari derivante per la pubblica amministrazione dal ricorso a tale tipo di operazione. A tal fine occorre valutare, oltre al costo di investimento per la realizzazione di un determinato progetto, anche il costo totale dell'opera nel corso di tutta la sua vita utile prendendo in considerazione i costi di manutenzione e gestione nonche' le diverse tipologie di rischi associati al progetto che possono tradursi in elementi di costo. Una corretta valutazione dei rischi e' compiuta attraverso l'elaborazione di una matrice dei rischi. Si tratta di definire se l'ottimale allocazione del rischio specifico debba essere in capo al soggetto pubblico o privato o se non sia piuttosto opportuno considerare altre forme di gestione condivisa. E' chiaro che piu' dettagliata sara' la matrice, minori si riveleranno le possibilita' di trascurare alcuni aspetti dell'operazione. Al fine della costruzione della matrice dei rischi, si dovrebbero considerare i seguenti aspetti: a) identificazione del rischio, ovvero l'individuazione di tutti quegli elementi che potrebbero costituire un rischio nella fase di progettazione, di costruzione dell'infrastruttura o di gestione; (3) b) risk assessment, ovvero la valutazione della probabilita' del verificarsi di un evento associato ad un rischio e dei costi che ne possono derivare. E' importante definire anche il momento in cui l'evento negativo si potrebbe verificare; c) risk management, individuazione dei meccanismi che permettono di minimizzare gli effetti derivanti da un evento. Nei progetti di Ppp la gestione ottimale del rischio, per quanto gia' detto, consiste nell'allocazione in capo al soggetto che e' in grado di sopportarlo meglio. Esempio di possibile matrice dei rischi Parte di provvedimento in formato grafico Nella tabella e' riportato un possibile schema di matrice dei rischi. Nella prima colonna sono indicate alcune tipologie di rischio che si possono affrontare nell'arco di vita del progetto. Nella seconda e nella terza la probabilita' del verificarsi dell'evento e le relative conseguenze in termini di costi (e di tempo/ritardi di realizzazione dell'opera e della sua fruizione). Nella quarta colonna e' indicata la possibilita' di mitigazione del rischio nel caso di trasferimento dello stesso al privato; appare evidente che la risposta contenuta nella colonna (ad esempio, bassa, media, alta) dovrebbe essere correlata con la percentuale di trattenimento del rischio da parte del pubblico (colonna 6) e quella trasferita al privato (colonna 7). Nella quinta colonna sono indicati gli strumenti reputati maggiormente utili per la mitigazione del rischio. La matrice dei rischi potrebbe essere maggiormente dettagliata, ad esempio, prevedendo a quale dei soggetti che intervengono nell'opera sia trasferito il rischio (ente affidante, costruttore, gestore, Spv, banca, assicuratore, ecc.). Uno dei metodi piu' diffusi, ma non l'unico, per misurare l'entita' del value for money e' quello del public sector comparator (Psc). (4) Questo modello di valutazione si basa sul confronto del valore attuale netto dei costi e dei ricavi generati nelle due diverse soluzioni di appalto/concessione. La differenza fra i valori riportati, rappresenta la misura del value for money espresso in termini di risparmio sui costi di un'alternativa rispetto all'altra. In termini tecnici, il Psc puo' essere definito come un ipotetico costo, aggiustato con una componente di rischio nel caso in cui un'opera infrastrutturale sia finanziata e gestita da un'amministrazione pubblica. Secondo la tecnica Psc, il vero costo di realizzazione dell'opera per il soggetto pubblico e' dato dal valore attuale netto dei costi (VANc) sommato al valore attuale netto dei rischi (VANr). Per calcolare il Psc e' necessaria una completa attivita' di quantificazione dei diversi flussi di cassa relativi all'intero ciclo della costruzione e gestione di una infrastruttura. Il calcolo del Psc e' effettuato attraverso la misurazione di varie componenti: - il Psc base (raw Psc) che include il costo del capitale ed i costi operativi, sia diretti che indiretti, associati alla costruzione, alla manutenzione e alla gestione dell'infrastruttura; - la neutralita' competitiva che consiste nella rimozione di qualsiasi vantaggio competitivo che l'amministrazione possa conseguire nella costruzione e gestione di un'infrastruttura attraverso un appalto tradizionale; - il rischio trasferibile che e' il rischio associato ad una serie di eventi che influenzano la costruzione e la gestione di un'opera; - il rischio trattenuto che e' il rischio che non puo' essere trasferito al soggetto privato e che, quindi, rimarrebbe in ogni caso in capo al soggetto pubblico. Un esempio di rischio trattenuto puo' essere costituito dalle eventuali modifiche legislative che abbiano ricadute sull'esecuzione e gestione dell'opera. Il Psc risulta, pertanto, come somma delle suddette componenti: Psc= Psc base + neutralita' competitiva + rischio trasferibile + rischio trattenuto Il Psc puo' essere utilizzato sia nella fase iniziale, in cui l'amministrazione dovra' decidere se realizzare un'opera in PF o attraverso un appalto tradizionale, sia nelle fasi piu' a valle dove le offerte di operatori privati dovranno essere concretamente valutate. Nel primo caso il Psc viene calcolato nell'ambito dello studio di fattibilita' per alimentare il processo decisionale pubblico. Nel secondo caso il Psc puo' essere utilizzato per confrontare le offerte presentate dai soggetti privati o valutare ex post la convenienza complessiva dell'operazione. Una volta valutati i rischi e definiti i costi, con le modalita' sopra specificate, occorrera' determinare il vero costo di realizzazione dell'opera per il soggetto pubblico, secondo la formula valore attuale netto dei costi (VANc) + valore attuale netto dei rischi (VANr). Tale valore dovra' essere confrontato con il VAN dei costi e rischi ottenibile del soggetto privato. Solo se il privato e' in grado di minimizzare i rischi trasferiti dal soggetto pubblico, per esempio tramite il rispetto del budget di costruzione, dei tempi di realizzazione, dei costi di manutenzione, l'amministrazione conseguira' il c.d. value for money ovvero avra' realizzato un'operazione con efficienza, efficacia e risparmio di risorse pubbliche. 5.3 Il contenuto dello studio di fattibilita' La definizione in concreto del contenuto dello studio di fattibilita' va ricercata nel bilanciamento di due esigenze contrapposte: avere uno studio di fattibilita' affidabile e completo, garantendo ai concorrenti la possibilita' di apportare modifiche alla soluzione indicata nello studio stesso. La disciplina analitica relativa ai contenuti dello studio di fattibilita', specie per i lavori, e' contenuta nell'art. 14 del Regolamento. Per quanto riguarda i servizi, ai sensi dell'art. 278 del Regolamento, lo studio di fattibilita' da presentare a corredo delle proposte dei privati deve permettere alle amministrazioni aggiudicatrici, una valutazione sotto il profilo della funzionalita', della fruibilita' del servizio, dell'accessibilita' al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione, nonche' l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. L'art. 14 del Regolamento si compone di due commi, di cui il primo contiene disposizioni di carattere generale sul contenuto dello studio di fattibilita', mentre il secondo disposizioni specifiche per gli studi di fattibilita' da porre a base di gara per il dialogo competitivo e il PF. Il comma 1 dell'art. 14 del Regolamento prevede che lo studio di fattibilita', ai fini della programmazione, si componga di una relazione illustrativa contenente: a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali, economico-finanziarie dei lavori da realizzare; b) l'analisi delle possibili alternative rispetto alla soluzione realizzativa individuata; c) la verifica della possibilita' di realizzazione mediante i contratti di Ppp; d) l'analisi dello stato di fatto, nelle sue eventuali componenti architettoniche, geologiche, socio-economiche, amministrative; e) la descrizione, ai fini della valutazione preventiva della sostenibilita' ambientale e della compatibilita' paesaggistica dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, delle caratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale l'intervento si inserisce, con particolare riferimento alla verifica dei vincoli ambientali, storici, archeologici, paesaggistici interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall'intervento, nonche' l'individuazione delle misure idonee a salvaguardare la tutela ambientale e i valori culturali e paesaggistici. Quando a seguito dell'approvazione dello studio di fattibilita' di cui al comma 1, sia accertata, sulla base delle analisi descritte nel punto precedente, la convenienza di affidare la realizzazione del progetto tramite lo strumento del PF, lo studio di fattibilita' da porre a base di gara, ai sensi del successivo comma 2, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento, si compone dei seguenti elaborati: (5) a) relazione illustrativa generale contenente: 1. l'inquadramento territoriale e socio-economico dell'area oggetto dell'intervento: 1.1. corografia, stralcio del piano regolatore generale comunale, verifica della compatibilita' con gli strumenti urbanistici; 1.2. analisi dell'impatto socio-economico con riferimento al contesto produttivo e commerciale esistenti. La relazione dovrebbe, cioe', contenere una descrizione dettagliata e puntuale dell'opera che si intende realizzare, eventualmente accompagnata da immagini relative allo stato del territorio e ad opere simili che si prendono a riferimento. Inoltre, dovrebbero essere spiegate le ragioni alla base dell'intervento, da contestualizzare con l'ambiente socio-economico in cui lo stesso si inserira'. 2. l'analisi della domanda e dell'offerta attuale e di previsione con riferimento: 2.1. al bacino d'utenza; 2.2. alla stima dei bisogni dell'utenza mediante utilizzo di parametri fisici riferiti alla specifica tipologia dell'intervento, quali i flussi di traffico e il numero di accessi; 2.3. all'individuazione, in termini quantitativi e di gradimento, dell'offerta attuale e di quella prevista nei medesimi settori di intervento. L'analisi della domanda prevede la determinazione del numero di utenti presumibilmente interessato all'opera, mediante ipotesi, informazioni, dati statistici (quali quelli relativi ai flussi di traffico e numero previsto di accessi) e indagini conoscitive su campioni significativi. Accanto all'analisi della domanda occorre effettuare anche un'analisi dell'offerta, consistente nel verificare se la domanda individuata e' gia' soddisfatta o potrebbe esserlo, in un futuro prossimo, con strumenti alternativi. 3. l'analisi delle alternative progettuali: 3.1. individuazione delle alternative progettuali dal punto di vista delle scelte tecnologiche, organizzative e finanziarie; 3.2. matrice delle alternative progettuali. Occorre, in questa sede, creare un quadro chiaro delle possibili soluzioni alternative che ne approfondisca i punti di forza e di debolezza. Le differenti soluzioni possono essere valutate alla luce di vari profili: localizzazione, caratterizzazione e tipologia dell'opera. Le alternative vanno valutate sulla base di criteri oggettivi e tra di esse puo' essere annoverata anche l'alternativa zero da intendersi pero' non come un "non fare" quanto come la possibilita' di adottare una soluzione conservativa, di miglioramento su interventi preesistenti. (6) Le diverse alternative devono essere rappresentate in una matrice, nella quale siano descritti i punti di forza e di debolezza delle stesse. 4. lo studio dell'impatto ambientale riferito alla soluzione progettuale individuata e alle possibili soluzioni alternative: 4.1. analisi sommaria degli aspetti geologici, geotecnici, idraulici, idrogeologici, desunti dalle cartografie disponibili o da interventi gia' realizzati ricadenti nella zona; 4.2. verifica dei vincoli ambientali, storici, archeologici, paesaggistici interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall'intervento. Occorre descrivere il possibile impatto derivante dalla realizzazione dell'opera con il paesaggio e con l'ambiente, le risorse naturali, la qualita' della vita. Bisogna, inoltre, individuare i potenziali effetti e i rischi ambientali dell'intervento, indicando le eventuali contromisure necessarie per annullarli o mitigarne la portata, individuandone i relativi costi. b) relazione tecnica contenente: 1. le caratteristiche funzionali e tecniche dei lavori da realizzare; Ai fini della predisposizione della relazione tecnica, bisogna acquisire tutte le informazioni necessarie per identificare le attivita' e le funzioni da insediare, badando alle caratteristiche dimensionali e volumetriche degli spazi da utilizzare, nonche' alle caratteristiche funzionali e tecniche per rendere ottimale l'uso della struttura. In sostanza, in questa fase bisogna partire necessariamente dai fabbisogni che si vuole soddisfare e verificare se l'intervento previsto riesce a garantirli. Ad esempio, occorre verificare se determinati ambienti che ci si propone di realizzare siano sufficienti a garantire l'accesso e l'usufruibilita' dei servizi da parte degli utenti. 2. descrizione, ai fini della valutazione preventiva della sostenibilita' ambientale e della compatibilita' paesaggistica dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, delle caratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale l'intervento si inserisce nonche' delle misure idonee a salvaguardare la tutela ambientale ed i valori culturali e paesaggistici. Lo studio di fattibilita' deve contenere documenti utili alla possibilita' di adeguare la conformazione fisica dell'intervento alla collocazione spaziale tenendo conto di eventuali vincoli che ne possano condizionare la realizzazione o il funzionamento. In particolare, dovranno essere evidenziati in dettaglio tutti quegli elementi che, da un punto di vista tecnico, possono determinare vincoli o mutamenti alla realizzazione dell'opera, legati alla tutela ambientale, al rispetto di vincoli culturali e paesaggistici, nonche' alla presenza di eventuali interferenze. Cio' anche al fine di evitare che nella fase di esecuzione dell'opera si debba procedere alla realizzazione di varianti. 3. analisi sommaria delle tecniche costruttive e indicazione delle norme tecniche da applicare. 4. cronoprogramma. Il cronoprogramma si riferisce alla fase realizzativa dell'intervento. Qualora l'amministrazione intenda riconoscere la facolta' di cui all'art. 143, comma 4, del Codice, ovvero la gestione economica di stralci funzionali, anche anticipata rispetto alla conclusione dell'insieme dei lavori, il cronoprogramma dovra' dettagliare anche i tempi previsti per la realizzazione delle singole parti. 5. stima sommaria dell'intervento secondo le modalita' di cui all'art. 22, comma 1, (7) del Regolamento con l'individuazione delle categorie di cui all'allegato A e dei relativi importi, determinati mediante l'applicazione delle quote di incidenza delle corrispondenti lavorazioni rispetto al costo complessivo. Il Regolamento prevede come regola generale l'applicazione dei costi standardizzati per i lavori ai fini del calcolo dei costi dell'intervento. In assenza di tali costi standardizzati si potra' fare riferimento ad interventi analoghi realizzati o ad un computo metrico estimativo. Si tratta, naturalmente, di stime di massima, in quanto ci si trova ancora in una fase di studio di fattibilita' dell'intervento; tuttavia, tali stime, insieme a quelle presenti nell'elaborato tecnico-economico, sono fondamentali per valutare la realizzabilita' dell'opera. c) elaborati progettuali stabiliti dal responsabile del procedimento tra quelli previsti dall'art. 21; Il Rup, laddove lo ritenga opportuno, puo' stabilire di includere nello studio di fattibilita' ulteriori elaborati progettuali, individuati tra quelli indicati all'art. 21 per il progetto preliminare. d) elaborato tecnico-economico contenente: 1. la verifica della possibilita' di realizzazione mediante concessione rispetto all'appalto. La relazione tecnico-economica deve contenere innanzitutto gli elementi per i quali si ritiene opportuno procedere con una concessione. Si tratta degli elementi gia' esaminati per l'utilizzo, ad esempio, dello strumento del Psc. 2. analisi della fattibilita' finanziaria (costi e ricavi) con riferimento alla fase di costruzione e, nel caso di concessione, alla fase di gestione. In questa parte deve essere effettuata un'analisi dei flussi di spesa e di entrata sia per la fase di costruzione che per quella di gestione. Si tratta di valutare elementi di costo (che si sostengono soprattutto nella fase di costruzione dell'opera e per la relativa manutenzione) e di ricavo (che si realizzano quando la fase di costruzione e' terminata e comincia la gestione dell'opera). L'orizzonte temporale di riferimento diventa un fattore decisivo per calcolare la sostenibilita' finanziaria di un'opera, cosi' come il tasso di sconto utilizzato per attualizzare i flussi di costo e di ricavo futuri. In questa fase si deve effettuare un'analisi dei rischi nel tempo, considerando le diverse alternative progettuali, attraverso la matrice dei rischi. La matrice dei rischi, come gia' evidenziato, deve evidenziare la tipologia del rischio e la relativa allocazione: concedente, partner privato o entrambi. Si ricorda che una corretta stima dei costi e dei ricavi, oltre a rappresentare un elemento essenziale per la corretta allocazione dei rischi, rappresenta un elemento fondamentale per la bancabilita' dell'opera. 3. analisi della fattibilita' economica e sociale (analisi costi-benefici). L'analisi della fattibilita' economica e sociale di un'opera pubblica ha lo scopo di verificarne il grado di utilita' per la collettivita'. Quest'analisi differisce dalla precedente in quanto devono anche essere considerati i benefici e i costi (non monetari) dell'intervento. E' l'esempio di un'opera di difesa idraulica il cui prodotto caratteristico e' la riduzione dei rischio idraulico, ovvero il cui beneficio per la collettivita' e' rappresentato, non tanto da un ricavo immediato, quanto dalla riduzione di un rischio e, quindi, di possibili oneri futuri. In questo caso, per la sostenibilita' finanziaria dell'opera, occorre verificare come viene remunerato il concessionario. E' chiaro che l'analisi di fattibilita' economica e sociale riguarda maggiormente le ragioni dell'intervento, mentre l'analisi di fattibilita' finanziaria attiene di piu' alla realizzabilita' dello stesso tramite gli strumenti di partenariato. 4. schema di sistema tariffario, nel caso di concessione. Questo schema e' chiaramente essenziale per definire i flussi di ricavo per il concessionario. E' altresi' importante per l'accessibilita' dell'opera da parte dell'utenza. Ad esempio, prevedere tariffe elevate per gli utenti puo' ridurne l'appetibilita' per gli stessi e, quindi, non permettere che si determinino quei flussi di ricavo necessari per garantire la fattibilita' finanziaria dell'opera, nonche' ridurre i benefici attesi dalla stessa. 5. elementi essenziali dello schema di contratto. Come rappresentato in seguito e in maggiore dettaglio, il contratto rappresenta un documento fondamentale per il PF, in quanto destinato a regolare i rapporti di lungo periodo tra tutti i soggetti partecipanti. La conoscenza dei principali diritti e obblighi del rapporto concessionario, gia' in fase di gara, permette di formulare con maggior cognizione la propria offerta. 5.4 L'affidamento dello studio di fattibilita' ed i relativi corrispettivi Lo studio di fattibilita' deve essere, di norma, redatto dagli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatici; ai sensi del comma 2-bis dell'art. 153, in carenza di organico altamente qualificato, la redazione di tutto o parte dello studio di fattibilita' puo' essere affidata a soggetti esterni all'amministrazione. In alternativa, anche sulla base delle modalita' con cui saranno recepite le direttive europee in materia di appalti e concessioni che potrebbero prevedere, tra l'altro, lo strumento delle committenze ausiliarie, le amministrazioni potranno far ricorso a soggetti di supporto, unita' tecniche di riferimento che si occupano di programmazione e gestione degli interventi, strutturazione delle gare, monitoraggio dei contratti, interne alla Pubblica Amministrazione. Per la selezione del soggetto, singolo o plurimo, da incaricare per l'elaborazione dello studio di fattibilita', il responsabile del procedimento provvede a specificare nel bando tutte le prestazioni richieste per assicurare la interdisciplinarieta' e l'integrazione delle competenze. Considerato il generico rinvio alle procedure previste dal Codice, le procedure di affidamento possono riguardare servizi di ricerca o affini, rientranti nell'Allegato II A del Codice, o, spesso, servizi di progettazione, di cui all'art. 91 del Codice stesso. Si tratta di un incarico cui afferiscono diverse tipologie di servizi: il bando per l'affidamento dovra', quindi, indicare la qualificazione necessaria per le diverse prestazioni. In merito al corrispettivo da porre a base di gara l'allegato Z2 del d.m. 31 ottobre 2013, n. 143, «Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura ed all'ingegneria», prevede ora i corrispettivi per i diversi servizi rientranti nella parte di progettazione degli studi di fattibilita'. (8) Le amministrazioni, oltre ad utilizzare tali corrispettivi nella determinazione del prezzo a base di gara, sono tenute ad esplicitare le modalita' di calcolo al fine di garantire la massima trasparenza. 6. Le modalita' di svolgimento della procedura a gara unica (commi 1-14) 6.1 La scelta della procedura di aggiudicazione Il comma 1 dell'art. 153 indica che, in alternativa alle procedure previste per il rilascio delle concessioni, nel caso del PF si possa seguire una procedura quale quella descritta nei commi 1-14 del medesimo articolo. (9) Si ritiene, tuttavia, opportuno che le stazioni appaltanti valutino la possibilita' di ancorare l'affidamento del PF a gara unica alle procedure standard presenti nel Codice, anche al fine di evitare il possibile insorgere di contenzioso. Il punto di riferimento obbligato, sembra allora, per analogia, quanto previsto dall'art. 144 del Codice in materia di concessione di lavori, nonche' dall'art. 58, comma 15, del Codice in materia di dialogo competitivo. L'art. 144 del Codice, prevede come procedura di aggiudicazione la procedura aperta o quella ristretta. Si ricorda, inoltre, che ai sensi dell'art. 55, comma 2, del Codice, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano di preferenza la procedura ristretta quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione e' quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, cosi' come previsto per la concessione di lavori. L'art. 58, comma 15 del Codice prevede, inoltre, che la procedura del dialogo competitivo possa concludersi con l'affidamento di una concessione di lavori. Si ricorda che, ai sensi dell'art. 58, comma 1, del Codice, «il ricorso al dialogo competitivo per lavori e' consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici». Recentemente, con il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 e' stato introdotto il comma 3-bis all'art. 144, che introduce una forma "ibrida" di dialogo competitivo. In sostanza, e' previsto che: «Per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando puo' essere previsto che l'amministrazione aggiudicatrice possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l'insussistenza di criticita' del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilita', e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte, che non puo' essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non puo' essere oggetto di consultazione l'importo delle misure di defiscalizzazione di cui all'art. 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all'art. 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonche' l'importo dei contributi pubblici, ove previsti». L'Autorita', con l'Atto di segnalazione n. 2 del 4 luglio 2013, recante «Osservazioni e proposte di intervento in materia di appalti pubblici», non ha condiviso la scelta di introdurre una nuova procedura di aggiudicazione, quale quella contenuta nel novellato comma 3-bis, considerato che il dialogo competitivo e' gia' utilizzabile per l'affidamento della concessione di lavori. Le possibili procedure di gara sono, dunque, le seguenti: (10) Parte di provvedimento in formato grafico 6.2 Le fasi della procedura a gara unica Nella procedura a gara unica, disciplinata dai commi 1-14 dell'art. 153, l'amministrazione aggiudicatrice: 1. pubblica un bando di gara, ponendo alla base dello stesso uno studio di fattibilita'; 2. prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; 3. redige una graduatoria secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore puo' aver luogo anche in presenza di una sola offerta; 4. pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, sottoponendolo a conferenza di servizi; 5. quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula del contratto di concessione; 6. altrimenti richiede al promotore di procedere alle modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto. La predisposizione di tali modifiche e lo svolgimento di tali adempimenti, in quanto onere del promotore, non comporta alcun compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute e indicate nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte; 7. qualora le modifiche proposte non siano accettate dal promotore, l'amministrazione aggiudicatrice, fissando il termine per la risposta, ha facolta' di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria la disponibilita' a stipulare il contratto di concessione, previa modifica del progetto preliminare del promotore, l'eventuale adeguamento del piano economico-finanziario nonche' lo svolgimento di tutti gli adempimenti di legge. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'art. 2578 del codice civile, in misura non superiore al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilita' posto a base di gara. Quindi, se il progetto preliminare puo' essere approvato cosi' come presentato in sede di gara, l'amministrazione ha l'obbligo di stipulare il contratto di concessione col promotore; in caso contrario, se il progetto necessita di modifiche il contratto verra' stipulato con il promotore se accetta di effettuare le modifiche, altrimenti con il concorrente in graduatoria che, interpellato, accetta le modifiche apportate al progetto. 6.3 Contenuti del bando e del disciplinare di gara E' prescritta espressamente la pubblicazione del bando di gara, oltre che sui siti informatici di cui all'art. 66 del Codice, anche nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nella Gazzetta Ufficiale della Comunita' europea (per gli affidamenti sopra-soglia). L'amministrazione aggiudicatrice deve curare con particolare attenzione i contenuti del bando di gara e del disciplinare, da richiamare espressamente nel bando stesso (ai sensi dell'art. 153, comma 7). Si rammenta che il bando deve obbligatoriamente prevedere, oltre ai contenuti di cui all'art. 144 del Codice e allo studio di fattibilita', anche: a) la possibilita' per l'amministrazione aggiudicatrice di chiedere al promotore di apportare le modifiche intervenute in fase di approvazione del progetto e che la concessione sara' aggiudicata al promotore solo subordinatamente all'accettazione, da parte di questo ultimo, delle modifiche progettuali e dei conseguenti adeguamenti del piano economico-finanziario; b) la facolta' per l'amministrazione aggiudicatrice - in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare - di interpellare progressivamente i concorrenti seguenti in graduatoria. Il disciplinare di gara deve almeno indicare l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire. Cio', secondo il legislatore, al fine di consentire la par condicio tra i partecipanti. L'art. 144 del Codice, a sua volta, rimanda all'Allegato IXB, il quale prevede, tra l'altro, che nel bando siano indicate: i. le modalita' con le quali i partecipanti alla gara dimostrano la disponibilita' delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell'investimento; ii. il limite minimo di lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi; iii. l'eventuale prezzo massimo che l'amministrazione aggiudicatrice intende corrispondere; iv. l'eventuale prezzo minimo che il concessionario e' tenuto a corrispondere per la costituzione e il trasferimento dei diritti; v. l'eventuale canone da corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice; vi. il tempo massimo previsto per l'esecuzione dei lavori e per l'avvio della gestione; vii. la durata massima della concessione; viii. le condizioni di gestione del servizio rispetto all'utenza finale; ix. la facolta' o l'obbligo di costituire la societa' di progetto e relative caratteristiche; Ai sensi del comma 6, dell'art. 153, il bando deve altresi' specificare: a) i criteri di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nonche' la loro relativa ponderazione e, qualora cio' sia impossibile, il loro ordine di importanza; tali criteri devono includere, oltre a quanto previsto dall'art. 83, comma 1, del Codice, anche gli aspetti relativi a: 1) la qualita' del progetto preliminare; 2) il valore economico-finanziario del piano; 3) il contenuto della bozza di convenzione; b) i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi per ogni criterio di valutazione. Nella valutazione del valore economico-finanziario del piano e' opportunto che la stazione appaltante presti particolare attenzione agli oneri economici a carico della pubblica amministrazione e/o dell'utenza (contributi erogati dalla PA, canoni di gestione, tariffe). Appare opportuno che nel bando sia anche chiaramente esplicitato che in sede di verifica di conguita' dell'offerta, l'amministrazione si riserva, oltre al controllo formale dell'avvenuta asseverazione del piano economico finanziario da parte dell'Istituto bancario (effettuata esclusivamente sulla base dei dati forniti dall'impresa), anche la valutazione di merito circa la congruita' della proposta, la correttezza e la validita' degli elementi che sorreggono il piano e la sua idoneita' allo scopo. (11) L'art. 144 del Codice, al comma 3-bis, cui il comma 21-bis dell'art. 153 in materia di PF espressamente rinvia, prevede che i bandi ed i relativi allegati, lo schema di contratto ed il piano economico-finanziario, siano «definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilita' dell'opera». Inoltre, ai sensi del comma 3-ter, inserito dall'art. 19, comma 1, lettera b), dal d.l. 69/2013: «il bando puo' prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o piu' istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario». Tale norma, finalizzata ad agevolare la possibilita' di sovvenzionare le opere realizzate in PF, ha suscitato non poche perplessita' interpretative. Innanzitutto, in ordine alla vincolativita' dell'obbligo assunto, in quanto non sono previste sanzioni per il mancato rispetto, e poi anche in ordine alla sua portata effettiva, considerando i tempi lunghi che intercorrono tra la presentazione delle offerte (basate per il PF sullo studio di fattibilita') ed il momento dell'aggiudicazione. E' evidente che tra questi due momenti possono intervenire modifiche rilevanti tanto nel contenuto della convenzione quanto nelle condizioni di mercato (che, ad esempio, possono non permettere piu' determinati tassi di interesse o la praticabilita' di specifiche tariffe all'utenza finale). Laddove il bando preveda pero' tale opzione, questa non dovrebbe rappresentare una mera espressione di forma, che si traduce in un ulteriore appesantimento burocratico per la partecipazione, bensi' dovrebbe rappresentare uno dei criteri di valutazione dell'offerta. Cio' in particolare, laddove questa manifestazione di interesse si inserisca in una procedura di dialogo competitivo o ristretta con dialogo (quale quella introdotta dal comma 3-bis). Il comma 3-quater, come modificato dalla l. 98/2013 ha introdotto la possibilita' di prevedere nel bando la risoluzione del rapporto in caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento o in mancanza della sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all'art. 157, entro un congruo termine fissato. Non e' chiaro quali siano i parametri da considerare per stabilire la congruita' del termine, tuttavia il legislatore stabilisce un tetto pari a ventiquattro mesi, decorrenti dalla data di approvazione del progetto definitivo. A fronte di tale risoluzione, il concessionario non avra' diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva. Tuttavia, se l'opera possiede la peculiarita' di prestarsi a una realizzazione a stralci, il bando di gara puo' altresi' prevedere che, in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale. Riguardo all'individuazione dello «stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale», la discrezionalita' lasciata alle amministrazioni appare troppo ampia, pertanto, il concetto puo' risultare «spesso foriero di numerose controversie interpretative e giudiziali, nella misura in cui non sussistono elementi certi cui ancorare la funzionalita', soprattutto, da un punto di vista tecnico» come evidenziato nella segnalazione dell'Autorita' del 4 luglio 2013, n. 2. Sarebbe, quindi, opportuno che l'individuazione degli stralci funzionali avvenga anticipatamente nella definizione dei documenti di gara, eventualmente ricorrendo a quelle forme di consultazione preventiva previste per le concessioni. Sempre al fine di assicurare la realizzabilita' dell'opera, ovvero per agevolare gli investimenti e assicurare l'equilibrio economico finanziario della concessione, il d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 ha introdotto la possibilita' di prevedere nel bando che la gestione del concessionario si estenda anche alle opere o parti di opere gia' realizzate (art. 143 commi 1 e 4). Attraverso tale gestione anticipata il concessionario puo' acquisire sin dall'inizio del rapporto concessorio i proventi derivanti dall'afflusso di incassi e ridurre l'onerosita' del ricorso al mercato finanziario al fine di ottenere la liquidita' necessaria alla realizzazione dell'intervento. Al riguardo, e' opportuno che la gestione anticipata di stralci funzionali non produca la traslazione sul concedente di parte significativa del rischio di impresa e che i flussi di cassa derivanti dalla stessa siano computati nel piano economico-finanziario e tenuti in considerazione anche ai fini della determinazione della durata contrattuale. Si ritiene, quindi, che le stazioni appaltanti debbano sempre indicare nei documenti di gara quali siano gli stralci funzionali o le parti di opera che possano essere oggetto di gestione autonoma o anticipata rispetto al completamento dei lavori, anche relativamente ad opere accessorie ancorche' funzionalmente connesse con quelle oggetto della concessione, poste al servizio di quelle principali. Al comma 5, con la stessa finalita' di perseguire l'equilibrio del piano economico-finanziario viene poi prevista la cessione di immobili nella disponibilita' dell'amministrazione al concessionario privato come forma alternativa di contributo pubblico. Le modalita' di valorizzazione dei beni sono stabilite dall'amministrazione, con l'approvazione del progetto a base di gara o nell'ambito dello studio di fattibilita' nel caso di gara indetta ai sensi dell'art. 153. Il bando di gara deve indicare la durata prevista della concessione, salvo che tale durata non rappresenti uno degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. L'art. 143, comma 6, prevede che questa sia di regola non superiore a trenta anni. Il successivo comma 8, prevede che tale durata possa essere prolungata, tenendo conto del rendimento, della percentuale di prezzo prevista e dell'importo dei lavori, nonche' dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. Per le concessioni di valore superiore a un miliardo di euro, la durata puo' essere stabilita fino a cinquanta anni. Ai fini della determinazione della durata di una concessione, sembra opportuno attenersi gia' a quanto indicato nella Direttiva 2014/23/UE, che al Considerando n. 52, indica: «per le concessioni di durata superiore a cinque anni la durata dovrebbe essere limitata al periodo in cui si puo' ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per eseguire i lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in condizioni operative normali, tenuto conto degli specifici obiettivi contrattuali assunti dal concessionario per rispondere alle esigenze riguardanti, ad esempio, la qualita' o il prezzo per gli utenti. La stima dovrebbe essere valida al momento dell'aggiudicazione della concessione. Dovrebbe essere possibile includere gli investimenti iniziali e successivi ritenuti necessari per l'esecuzione della concessione, in particolare spese per infrastrutture, diritti d'autore, brevetti, materiale, logistica, affitto, formazione del personale e spese iniziali». Si evidenzia, quindi, che ai fini della determinazione della durata della concessione occorre tener conto della complessita' dell'operazione posta in essere e dei flussi di cassa complessivi dalla stessa generati, anche se il trasferimento del rischio che avviene con il contratto di concessione non comporta la certezza del recupero integrale delle somme investite. Appare opportuno sottolineare che, in ordine all'ipotesi in cui alla scadenza del contratto il concedente intenda individuare un nuovo concessionario, la gara per la scelta del nuovo concessionario debba essere fatta con congruo anticipo rispetto al termine di scadenza naturale della concessione. Quanto agli ulteriori contenuti del bando, deve precisarsi quanto segue. La disciplina non indica il termine di presentazione delle offerte la cui fissazione rientra, quindi, nella discrezionalita' dell'amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto dei limiti minimi previsti dall'art. 70 e dall'art. 145 del Codice, fermo restando il principio generale di cui al comma 1 del medesimo art. 70, che prescrive alle amministrazioni di tenere conto della complessita' della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte. Al fine di garantire una durata certa della procedura, e' opportuno, come gia' evidenziato, inserire nel bando che l'amministrazione aggiudicatrice indichera' il termine entro il quale il promotore (o i concorrenti seguenti in graduatoria, interpellati in caso di scorrimento) dovra' comunicare alla stessa l'accettazione delle modifiche al progetto presentato, ai fini della stipula del contratto. 6.4 I requisiti di partecipazione L'art. 153, comma 8 del Codice richiede che i soggetti che intendano presentare offerta siano in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti, o ricorrendo all'istituto dell'avvalimento, fermi i requisiti di cui all'art. 38. L'art. 95 del Regolamento contiene la disciplina relativa alla partecipazione, prevedendo che il concessionario che voglia eseguire i lavori previsti nella concessione debba essere qualificato ai sensi dell'art. 40 del Codice, nonche' dell'art. 79, comma 7, del Regolamento. In ogni caso, il concessionario dovra' possedere i seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi: a) fatturato medio relativo alle attivita' svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell'investimento previsto per l'intervento; b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento; c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell'investimento previsto per l'intervento; d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell'investimento previsto dall'intervento. Al comma 2 dell'art. 95 del Regolamento e' previsto che in alternativa ai requisiti previsti alle lettere c) e d), il concessionario puo' incrementare i requisiti previsti alle lettere a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e 3 volte. Nel caso di RTI o consorzi i requisiti di cui alle lettere a)-d) devono essere posseduti cumulativamente da ciascuno dei componenti del raggruppamento o del consorzio e ognuno di loro dovra' possederne una quota non inferiore al 10%. 6.5 I contenuti delle offerte Con riguardo ai contenuti delle offerte, ai sensi dell'art. 153, comma 9, il concorrente deve presentare: a) un progetto preliminare, redatto secondo quanto prescritto nel disciplinare di gara; b) una bozza di convenzione; c) un piano economico-finanziario asseverato da una banca, da una societa' di servizi costituita da istituto di credito e iscritta nell'elenco degli intermediari di cui all'art. 106 del Testo unico bancario o da una societa' di revisione. Il piano economico-finanziario deve indicare, tra l'altro, l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo dei diritti sulle opere dell'ingegno, di cui all'art. 2578 del codice civile; tale importo non puo' superare il 2,5% del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilita' posto a base di gara; d) la specificazione delle caratteristiche dei servizi e della loro gestione; e) un documento con cui si da conto del preliminare coinvolgimento di uno o piu' istituti finanziatori nel progetto. Il piano economico-finanziario deve essere redatto in modo tale da permettere di valutare la convenienza economica di un progetto di investimento e della sua capacita' di rimborsare il debito e remunerare il capitale di rischio. Ai sensi dell'art. 143, comma 7, del Codice, deve prevedere la specificazione del valore residuo dell'investimento, al netto dei previsti ammortamenti annuali, nonche' l'eventuale valore residuo non ammortizzato al termine della concessione, qualora il piano non abbia previsto l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione dei servizi. Quest'ipotesi si verifica nel caso in cui il livello delle tariffe a carico dell'utenza e il livello presunto della domanda dei servizi non siano sufficienti a coprire l'ammortamento dell'intero investimento, nel periodo di concessione previsto. Il piano economico e finanziario dovrebbe essere redatto valutando attentamente i seguenti aspetti: (12) a) tempistica (anno di inizio della costruzione, anno di fine della costruzione, anno di inizio della gestione, anno di fine della concessione, ecc.); b) costi di investimento e loro distribuzione temporale; c) gestione operativa, ovvero ricavi, costi operativi, utenze, tariffe, ecc.; d) gestione finanziaria: tasso di interesse, linee di credito, margini sul tasso di interesse, commissioni bancarie, contributo pubblico, ecc.; e) imposizione fiscale, metodo ed aliquote di ammortamento; f) riserva legale, di cassa, ecc.; g) tempi medi di pagamento e incassi. L'asseverazione del piano economico-finanziario «consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacita' del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione» (art. 96, comma 4, del Regolamento). L'attivita' di asseverazione rappresenta, pertanto, la verifica di coerenza della struttura economico-finanziaria dell'intervento. Inoltre, l'attivita' di asseverazione, quando effettuata da un istituto di credito, non puo' essere considerata come impegno giuridico da parte da parte dello stesso al successivo finanziamento a favore del promotore; il legislatore, infatti, all'art. 153, comma 9, del Codice, ha separato le attivita' di asseverazione dal preliminare coinvolgimento di uno o piu' finanziatori nel progetto. Ai sensi dell'art. 96, comma 5, del Regolamento, la valutazione degli elementi economici e finanziari ai fini dell'asseverazione deve riguardare almeno i seguenti aspetti: a) prezzo che il concorrente intende chiedere all'amministrazione aggiudicatrice; b) prezzo che il concorrente intende corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice per la costituzione o il trasferimento dei diritti; c) canone che il concorrente intende corrispondere all'amministrazione; d) tempo massimo previsto per l'esecuzione dei lavori e per l'avvio della gestione; e) durata prevista della concessione; f) struttura finanziaria dell'operazione, comprensiva dell'analisi dei profili di bancabilita' dell'operazione in relazione al debito indicato nel piano economico-finanziario; g) costi, ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal progetto con riferimento alle tariffe. In assenza di una chiara specificazione nel Regolamento degli elementi costitutivi del piano economico-finanziario, si ritiene che almeno gli elementi che devono necessariamente essere valutati nel processo di asseverazione debbano essere contenuti nel piano stesso. 6.6 Le garanzie La disciplina di cui all'art. 153, comma 13, prevede che le offerte siano corredate dalla garanzia provvisoria di cui all'art. 75, comma 6, del Codice, che copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario. Nel caso di modifiche progettuali, la procedura prevede espressamente la facolta' del promotore di non accettare l'aggiudicazione del contratto e, quindi, qualora questi se ne avvalga, l'amministrazione aggiudicatrice non e' legittimata ad escutere la cauzione di cui sopra. L'offerta deve essere corredata di un'ulteriore cauzione pari al 2,5% del valore dell'investimento che serve a finanziare il promotore nel caso questi non acconsenta ad apportare le modifiche richieste dall'amministrazione nella fase di approvazione del progetto. Al pari di ogni affidamento, e' richiesta anche la cauzione definitiva di cui all'art. 113 del Codice a garanzia dell'adempimento per i lavori. Va inoltre garantito, al momento di inizio della gestione dell'opera, l'esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali da prestarsi secondo le modalita' di cui al citato art. 113, nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio. La mancata presentazione di questa ulteriore garanzia, per espressa previsione normativa, costituisce grave inadempimento contrattuale. (13) La cauzione definitiva sui lavori ex art. 113 del Codice e la cauzione a garanzia delle penali relative alla gestione dell'opera prevista dal comma 13 dell'art. 153 del Codice sono, quindi, distinte per oggetto, importo e momento di rilascio. 6.7 Criterio di aggiudicazione Il criterio di aggiudicazione, previsto dall'art. 153, comma 4, e' quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, di cui all'art. 83 del Codice. L'Autorita' e' gia' intervenuta sulle modalita' di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa per il PF, con la determinazione 20 maggio 2009, n. 4, «Linee guida per l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nelle procedure previste dall'art. 153 del Codice dei contratti pubblici» (14) , cui si rimanda. Oltre a quanto previsto dal citato art. 83, il comma 5 dell'art. 153 prevede che, tra i parametri di valutazione, vi siano ulteriori tre elementi da valutare: a) profilo tecnico (costruttivo-progettuale); b) profilo economico (rendimento, costo di gestione e manutenzione, durata, valore economico e finanziario del piano); c) impatto sull'utenza (fruibilita' dell'opera, accessibilita' al pubblico, tempi di ultimazione dei lavori, tariffe da applicare e relative modalita' di aggiornamento, contenuto della bozza di convenzione). 6.8 L'aggiudicazione e la stipula del contratto Ai sensi del comma 10 dell'art. 153, una volta pervenute le offerte, l'amministrazione deve: a) valutare le offerte pervenute, anche in caso di una sola offerta; b) redigere una graduatoria e nominare promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; c) porre in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalita' indicate all'art. 97 (tra cui la conferenza dei servizi). Il promotore procede alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonche' a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che cio' comporti alcun compenso aggiuntivo; d) procedere direttamente alla stipula della concessione, se il progetto non necessita di modifiche progettuali; e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto. In merito alle possibili modifiche che possono essere richieste al promotore, si ritiene che, per come e' formulata la norma e per garantire effettive condizioni di parita' tra i concorrenti, non si possano richiedere modifiche che alterino in modo sostanziale la proposta prescelta. Al fine di indivuare le modiche che alterano in modo sostanziale la proposta, si ritiene che possa farsi riferimento a tutte quelle modifiche del progetto e dell'intervento proposto idonee a produrre gli effetti descritti dalla nuova direttiva 2014/23/UE. Fermo restando il rispetto di tale limite, qualora, in sede di approvazione del progetto preliminare, siano prescritte modifiche tali da comportare un aumento dei costi di realizzazione dell'intervento l'amministrazione aggiudicatrice dovra' verificare, prima della stipula del contratto di concessione, che sussistano ancora i requisiti di qualificazione in capo al soggetto aggiudicatario. Laddove il promotore necessiti di possedere requisiti in misura maggiore a quelli inizialmente richiesti, si ritiene che egli possa integrare la propria compagine con nuovi soggetti che apportino ulteriori requisiti. Si ritiene che l'inciso del comma 10, lettera c), relativo «all'onere del promotore di apportare le modifiche ai fini dell'approvazione del progetto», sia riferibile all'ipotesi in cui il promotore sia interessato alla stipula del contratto. In tale fase, pertanto, il promotore e' tenuto ad apportare le modifiche progettuali richieste senza alcun compenso, ai fini dell'approvazione del progetto stesso. L'unica voce che, ai sensi del comma 10, non comporta alcun compenso aggiuntivo e' quella delle spese di progettazione inerenti le modifiche richieste e delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte. Cio' significa, naturalmente, che qualsiasi altro incremento dei costi per la realizzazione delle opere o per la gestione dei servizi, potra' costituire oggetto di adeguamento del piano economico-finanziario, cosi' come previsto dal comma 3, lettera a) della disposizione in esame. Se, invece, il promotore non e' piu' interessato alla stipula del contratto, puo' rifiutare di apportare le modifiche richieste. Per quanto riguarda l'eventuale scorrimento della graduatoria, si deve tenere presente che esso non e' volto ad individuare una proposta diversa, ma un altro concorrente disposto ad uniformare la propria proposta a quella del promotore, comprese le modifiche non accettate dal promotore stesso. Anche in questo caso, l'amministrazione aggiudicatrice dovra' verificare l'adeguatezza dei requisiti di qualificazione del concorrente al nuovo progetto prima della stipula della concessione. E' opportuno precisare che la stipula del contratto puo' avvenire solo dopo l'approvazione del progetto preliminare. Si pone poi il problema del caso in cui ne' il promotore ne' gli altri concorrenti accettino le modifiche progettuali richieste. Al riguardo si potrebbero prospettare due interpretazioni: a) l'amministrazione non puo' ulteriormente procedere; b) l'amministrazione puo' acquisire il progetto preliminare, modificarlo ed adeguare il piano economico-finanziario, approvarlo ed indire una nuova gara. Si ritiene preferibile la seconda ipotesi poiche' l'opera e' di interesse pubblico, in quanto inserita nel programma triennale e non sembra che dal dettato normativo possa desumersi un divieto per tale acquisizione. L'amministrazione aggiudicatrice deve, comunque, inserire nel bando una clausola inerente la facolta' di acquisire il progetto. E' opportuno che, qualora dovesse verificarsi il caso in cui ne' il promotore ne' gli altri concorrenti accettino le modifiche progettuali, l'amministrazione, prima di procedere all'indizione della gara, approfondisca le motivazioni che hanno indotto i concorrenti a rifiutare le modifiche, in quanto cio' potrebbe essere indice di un'operazione non adeguatamente remunerativa per il mercato; in tal caso, dovra', eventualmente, modificare il progetto ed il piano economico-finanziario. 7. Lo svolgimento della procedura a doppia gara e il diritto di prelazione (comma 15) Il comma 15 dell'art. 153 del Codice prevede che l'amministrazione aggiudicatrice, in alternativa a quanto previsto dal comma 3, lettere a) e b) del medesimo articolo, possa - successivamente all'approvazione del progetto preliminare - procedere come segue: a) pubblica un bando, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato ed il piano economico-finanziario, eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modifiche al progetto, richieste in sede di approvazione, nonche' le altre condizioni contrattuali offerte dal promotore; b) ove non siano state presentate offerte, il contratto e' aggiudicato al promotore; c) ove siano state presentate una o piu' offerte, il promotore puo', entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto; in questo caso, l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo, dell'art. 153 del Codice; d) ove il promotore, nel termine di quarantacinque giorni, non adegui la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, i costi sostenuti nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo, dell'art. 153, del Codice. Il sistema a doppia gara potrebbe permettere di superare quelle criticita' evidenziate per la procedura a gara unica rappresentate dai limiti che possono essere insiti nella possibilita' di introdurre modifiche (di rilievo) al progetto offerto dal promotore. Infatti, a differenza della gara unica, il progetto preliminare viene posto di nuovo ad un vaglio concorrenziale, anche se il promotore parte da una situazione di vantaggio, rappresentata dal diritto di prelazione (e cio' potrebbe scoraggiare la partecipazione alla gara di altri soggetti o alterarne i comportamenti). I partecipanti alla seconda procedura devono presentare un'offerta consistente in proposte di miglioramento di tipo tecnico-economico del progetto preliminare e della convenzione, nonche' un piano economico-finanziario che tenga conto delle modifiche richieste in sede di offerta. La norma non chiarisce se alla seconda gara debba partecipare anche il promotore. Poiche' il promotore ha gia' effettuato la propria offerta, sembrerebbe che si possa escludere tale evenienza. Cio' anche perche' e' previsto il caso che non pervengano offerte valutate economicamente piu' vantaggiose rispetto a quella del promotore, lasciando quindi intendere che il progetto preliminare predisposto dal promotore rappresenta gia' un'offerta in sede di gara. Anche nel caso della seconda gara il criterio di aggiudicazione deve essere quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. I criteri di valutazione delle offerte devono essere tali da permettere il confronto con il progetto preliminare. I concorrenti, compreso il promotore, devono prestare sia la cauzione provvisoria, sia la cauzione del 2,5%, in quanto, se il promotore non esercita la prelazione, ha diritto al rimborso delle spese a carico dell'aggiudicatario, mentre se il promotore esercita il diritto di prelazione, deve versare, tramite l'amministrazione aggiudicatrice, al miglior offerente, le spese di partecipazione alla gara, che non possono superare tale importo. Pertanto, dal momento che nella procedura in esame non e' prevista la partecipazione del promotore alla seconda gara, le cauzioni presentate da quest'ultimo a corredo dell'offerta nella prima gara devono essere eventualmente integrate nell'importo, laddove il valore economico del progetto preliminare posto a base della seconda gara fosse maggiore del valore stimato nello studio di fattibilita' posto a base della prima gara ed occorre che sia altresi' esteso il relativo termine di validita' al fine di coprire con le garanzie in questione l'intero periodo di efficacia delle offerte nella seconda gara. In ordine alla verifica dei requisiti di partecipazione nella procedura a doppia gara, e' necessario che il promotore, che non partecipa alla successiva gara, divenendo titolare di un diritto di prelazione, abbia i requisiti del concessionario sin nella prima fase di gara che nella seconda. Per quanto concerne i requisiti di ordine generale e' evidente che questi debbano essere posseduti in tutte le fasi in cui si articola la procedura di gara; mentre per i requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo, possono verificarsi due ipotesi: 1) in sede di approvazione del progetto presentato dal promotore non sono state apportate modifiche sostanziali e, di conseguenza, i requisiti di partecipazione restano quelli indicati nel bando, il cui possesso da parte del promotore deve essere verificato alla conclusione delle operazioni della prima gara; 2) il progetto necessita di modifiche che comportano requisiti ulteriori rispetto a quelli inizialmente richiesti e, in tal caso, laddove il promotore accetti di modificare il progetto, si ritiene che la verifica dei nuovi requisiti andra' eseguita anche prima della indizione della seconda gara, alla quale - come detto - il promotore non partecipera'. Laddove il promotore necessiti di possedere requisiti in misura maggiore a quelli inizialmente richiesti, si ritiene che possa integrare la propria compagine con nuovi soggetti che apportino ulteriori requisiti. Tale interpretazione si impone per ragioni di efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa, dal momento che laddove il promotore, il cui progetto e' stato approvato e posto a base della seconda gara, non possegga i requisiti di partecipazione potrebbe essere del tutto vanificato l'esperimento della seconda gara (situazione che si verifica quando non vi e' un'offerta valutata economicamente piu' vantaggiosa), con conseguente dispendio di tempo e risorse. Naturalmente, restano ferme le verifiche di legge che l'amministrazione dovra' eseguire sull'aggiudicatario al momento della stipula del contratto di concessione. 8. Lo svolgimento delle procedure ad iniziativa dei privati (commi 16-18) Il comma 16 dell'art. 153 consente il ricorso a procedure che utilizzano la finanza di progetto in relazione ai lavori inseriti nell'elenco annuale di cui all'art. 128, per i quali l'amministrazione non ha proceduto alla pubblicazione del bando entro sei mesi. In tale ipotesi, entro quattro mesi da tale termine, e' consentito ai privati, in possesso dei requisiti del concessionario, di cui al comma 8 (vd. par. 6.4), di supplire all'inerzia della pubblica amministrazione con la propria iniziativa. Si ritiene che il privato possa accedere allo studio di fattibilita' elaborato dall'amministrazione per l'inserimento del lavoro negli atti di programmazione, al fine di poter formulare la propria proposta. La proposta deve avere il contenuto dell'offerta di cui al comma 9 dell'art. 153: un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico finanziario asseverato (vd. par. 6.5). La proposta deve essere corredata da una cauzione ai sensi dell'art. 75, nonche' dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dall'impegno a prestare l'ulteriore cauzione del 2,5% del valore dell'investimento, nel caso di indizione di una gara. Entro sessanta giorni dal termine per l'eventuale presentazione delle proposte da parte dei privati, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono a pubblicare un avviso contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle stesse, con le modalita' di cui all'art. 66 o 122 del Codice. Si ritiene che la previsione di pubblicare l'avviso, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla presentazione di proposte da parte di soggetti privati, vada intesa in senso cogente. Cio' anche in considerazione del fatto che le proposte dei privati hanno tutte per oggetto la realizzazione di interventi gia' previsti nella programmazione triennale e ricompresi tra le opere da realizzare con il concorso di capitali privati. E' consentita la presentazione di proposte rielaborate e ripresentate secondo i criteri indicati nel bando, nonche' la presentazione di nuove proposte, entro novanta giorni dalla pubblicazione dell'avviso. Scaduto questo termine, le amministrazioni entro sei mesi devono valutare le proposte pervenute e una volta individuata quella piu' rispondente al pubblico interesse, verificato il possesso dei requisiti dei proponenti, possono adottare una delle seguenti procedure: a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'art. 58, comma 2 del Codice, viene indetto un dialogo competitivo, ponendo a base di esso il progetto preliminare e il piano economico-finanziario; b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, l'amministrazione previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, provvede a bandire una concessione, ai sensi dell'art. 143, ponendo il progetto a base di gara e invitando il promotore; c) in alternativa, procede ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f) dell'art. 153 del Codice (la seconda gara esaminata al paragrafo 7), ponendo a base di gara lo stesso progetto e il piano economico-finanziario ed invitando alla gara il promotore. I concorrenti devono possedere i requisiti previsti per il concessionario e sono tenuti a presentare la garanzia provvisoria del 2% dell'investimento, ai sensi dell'art. 75 del Codice, e l'ulteriore cauzione del 2,5% del valore dell'investimento necessarie per rimborsare le spese sostenute dal promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera a). Diversamente da quanto previsto per il caso sub a), per le procedure sub b) e sub c), ovvero per quelle in cui non sono necessarie modifiche, il promotore gode del diritto di prelazione, secondo le modalita' previste al comma 15. Il soggetto che ha presentato la proposta prescelta (ovvero il promotore nei casi sub b) e sub c)) deve necessariamente partecipare alla gara, pena l'incameramento da parte della stazione appaltante della cauzione. Nel caso il progetto necessiti di modifiche si puo' utilizzare il dialogo competitivo, sempre che ne ricorrano le condizioni. Questo inciso contenuto nella norma in esame induce a ritenere esistente un'alternativa al dialogo competitivo, ma la disposizione non chiarisce quale. Si potrebbe, in tal caso, ritenere che l'amministrazione stessa modifichi il progetto preliminare, adeguandolo alle modifiche richieste in sede di approvazione, predisponga il piano economico-finanziario ed indica una gara ai sensi dell'art. 143 del Codice. 9. Lo svolgimento delle procedure ad iniziativa dei privati (commi 19-21) Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici anche proposte relative alla realizzazione di lavori o lavori di pubblica utilita', inclusa la locazione finanziaria, non presenti nel piano triennale o negli strumenti di programmazione approvati dalle stesse sulla base della normativa vigente. Gli operatori economici che possono presentare tali proposte sono quelli individuati dal comma 21 e, precisamente: a) soggetti in possesso dei requisiti del concessionario (analizzati al paragrafo 5.4); b) soggetti di cui all'art. 34 e all'art. 90, comma 2, lettera b) (15) del Codice, eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi; c) soggetti che svolgono in via professionale attivita' finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilita' e dei servizi alla collettivita', che nei tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta (art. 96 del Regolamento). La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. La proposta deve essere corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all'art. 75 e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo del 2,5% nel caso di indizione di gara. La cauzione ex art. 75 e' volta a garantire la serieta' ed affidabilita' dell'offerta, il possesso dei requisiti da parte del proponente e la partecipazione di quest'ultimo alle fasi successive di gara. Poiche' la proposta nasce su iniziativa degli operatori economici si ritiene importante che nel progetto siano indicati quali siano i benefici per l'amministrazione e il territorio e quali siano le ragioni per la realizzazione dello stesso sulla base del PF. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice puo' invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non puo' essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, e' inserito nella programmazione triennale di cui all'art. 128 ed e' posto in approvazione con le modalita' indicate all'art. 97. In questa fase si procede, quindi, alla conferenza dei servizi ad esito della quale possono essere richieste ulteriori modifiche, per la sua approvazione definitiva. Anche in questo caso, se le modifiche non sono state apportate il progetto non puo' essere approvato. Come gia' segnalato nell'analizzare la fase della programmazione, sarebbe opportuno che nella fase di approvazione del progetto preliminare venissero garantire forme di coinvolgimento degli utenti e dei residenti interessati dal progetto. Inoltre, l'amministrazione dovrebbe verificare se sono presenti quegli elementi che fanno preferire la scelta del Ppp rispetto all'appalto tradizionale, analizzati nel paragrafo 5.2. Il progetto preliminare approvato e' posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale e' invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando e' specificato che il promotore puo' esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, incluso il promotore, in possesso dei requisiti del concessionario (descritti al paragrafo 6.4), devono presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' le eventuali varianti al progetto preliminare. I concorrenti devono prestare le garanzie di cui al comma 13 dell'art. 153 (si veda il paragrafo 6.6). Il criterio di aggiudicazione e' quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (descritto al paragrafo 6.7). Se il promotore non e' risultato aggiudicatario della gara puo' esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione. In questo caso deve impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, versando a quest'ultimo l'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti del 2,5% del valore dell'investimento (comma 9 del citato art. 153). Se il promotore non esercita il diritto di prelazione ha diritto di ricevere dall'aggiudicatario una somma non superiore al 2,5% del valore dell'investimento a titolo di rimborso per la predisposizione della proposta. 10. La finanza di progetto nei servizi 10.1 La concessione di servizi Mentre il project financing nel settore dei lavori pubblici e' regolato dettagliatamente dall'art. 153 del Codice, per la finanza di progetto nel settore dei servizi il Codice, all'art. 152, comma 3, si limita a prevedere che «le disposizioni del presente Capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalita' fissate dal regolamento». Tali modalita' sono contenute nell'art. 278 del Regolamento. Come gia' evidenziato, la fattispecie della concessione di servizi trova nel Codice una disciplina "minimale" che si sostanzia nella previsione di una norma di chiusura, contenuta nell'art. 30 del Codice, secondo la quale, salva l'applicazione di discipline specifiche che prevedono forme piu' ampie di concorrenza, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Allo stato, dunque, in attesa di conoscere come sara' recepita la direttiva 2014/23/UE, il Codice prevede che le concessioni siano affidate mediante una gara informale con almeno cinque operatori economici. Tali scarne indicazioni devono, peraltro, essere lette alla luce delle regole enucleate dalla Commissione europea, in particolar modo nella comunicazione interpretativa per l'aggiudicazione degli appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici (2006/C 179/02) e nella comunicazione interpretativa sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (2008/C 91/02). Nelle comunicazioni citate, la Commissione pone l'accento soprattutto sull'obbligo di trasparenza cui sono tenute le amministrazioni, obbligo che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che consenta l'apertura dei contratti di servizi alla concorrenza, nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, considerato n. 62). Il principio di trasparenza e' poi strettamente legato a quello di non discriminazione, poiche' garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi, la loro intenzione di ricorrere all'affidamento di una concessione. Secondo le indicazioni della Commissione europea, tali forme di pubblicita' devono contenere le informazioni necessarie affinche' potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione dei punteggi, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario. Il suddetto art. 278 introduce e disciplina - accanto al tradizionale modello di concessioni di servizi cd. "ad iniziativa pubblica", che trova la propria regolamentazione nel citato art. 30 del Codice - l'ipotesi della concessione di servizi ad iniziativa privata, nella quale e' il privato che puo' presentare all'amministrazione competente la propria proposta. 10.2 Le proposte da parte di privati L'analisi dell'art. 278 del Regolamento evidenzia come il legislatore abbia inteso dettare una disciplina del PF nei servizi il piu' possibile simile a quella dettata per i lavori, creando un modello non eccessivamente difforme da quello gia' avviato e sperimentato nel settore delle opere pubbliche. Il comma 1 del citato art. 278 prevede che le proposte ai fini dell'affidamento in PF di contratti di concessione di servizi devono contenere uno studio di fattibilita', una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato dai soggetti indicati dall'art. 153, comma 9, del Codice, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' l'indicazione degli elementi di cui all'art. 83, comma 1 del Codice (criteri di valutazione per l'offerta economicamente piu' vantaggiosa) e delle garanzie offerte dal promotore all'Amministrazione aggiudicatrice; le proposte indicano, inoltre, l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione nel limite di cui all'art. 153, comma 9, ultimo periodo, del Codice (2,5% del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilita'). Pertanto, la principale differenza rispetto al caso di proposte da parte di privati per i lavori risiede nel fatto che alla base della proposta dei privati vi e' uno studio di fattibilita' e non un progetto preliminare. Secondo il successivo comma 2, qualora l'amministrazione si avvalga della facolta' di cui all'art. 271 del Regolamento - e, cioe', della facolta' di approvare il programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi relativi all'esercizio successivo - e' ammessa la presentazione di proposte con riferimento a servizi non indicati nel programma. In tal caso, le amministrazioni valutano le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilita' ritenuti di pubblico interesse; come previsto dall'art. 153, comma 19, del Codice per le concessioni di lavori, tale adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla gestione dei servizi. L'iter procedurale successivo alla presentazione della proposta puo' essere suddiviso in due diverse fasi: una prima fase finalizzata alla valutazione della fattibilita' della proposta presentata ed una seconda fase volta alla scelta del concessionario. L'attivita' cui e' tenuta l'Amministrazione in sede di valutazione della proposta e' individuata dal comma 3 dell'art. 278. La fattibilita' delle proposte presentate e' valutata, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto il profilo della funzionalita', della fruibilita' del servizio, dell'accessibilita' al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; e' verificata, inoltre, l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. Qualora vi siano piu' proposte, le stesse devono essere valutate comparativamente nel rispetto dei principi di cui all'art. 30, comma 3, del Codice ovvero dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'. Per quanto attiene alla fase di selezione dell'affidatario del servizio, il comma 4 dell'art. 278 statuisce che le amministrazioni procedono ad indire una gara informale ai sensi del citato art. 30, comma 3, del Codice, ponendo a base di gara la proposta presentata dal promotore che deve essere invitato a partecipare. Pertanto, dal combinato disposto degli articoli 30, comma 3, del Codice e 278, comma 4, del Regolamento emerge che l'individuazione del concessionario avviene tramite una gara informale alla quale devono essere invitati almeno cinque concorrenti e nell'ambito della quale i criteri di selezione devono essere, ovviamente, predeterminati dall'amministrazione aggiudicatrice. Il medesimo comma 4 prosegue statuendo che, nella fase di scelta del concessionario, il promotore puo' adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente, risultando in tal caso affidatario della concessione. E', quindi, previsto un diritto di prelazione a favore del promotore attribuito per il solo fatto di aver provveduto alla presentazione della proposta. Soprattutto per le concessioni di importo elevato appare opportuno che l'amministrazione aggiudicatrice, invece di ricorrere ad una gara informale, si autovincoli con una procedura piu' "garantista", quale quella rappresentata dalla procedura ristretta. Anche nell'ipotesi in esame, come avviene per l'affidamento della concessioni ex art. 30 del Codice, viene fatta salva l'applicazione delle "discipline specifiche che prevedono forme piu' ampie di tutela della concorrenza". Infine, con una previsione di chiusura, il comma 5 dell'art. 278 dispone che per tutto quanto non espressamente regolato dalla norma si applicano le disposizioni del Codice e del Regolamento in quanto compatibili, ovvero quelle relative al PF per i lavori, precedentemente esaminate. 10.3 L'opportunita' della programmazione L'art. 278 estende, dunque, al settore dei servizi la possibilita', prevista per i lavori dall'art. 153, comma 19 del Codice, di presentare proposte per l'affidamento di concessioni di servizi al di fuori del programma annuale facoltativo ex art. 271 del Regolamento. La norma di riferimento e', in proposito, l'art. 271, comma 1, del Regolamento, secondo cui «ciascuna amministrazione aggiudicatrice puo' approvare ogni anno un programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi relativo all'esercizio successivo». Per i servizi e le forniture, al contrario di quanto avviene per i lavori, non e' previsto un doppio grado di programmazione (annuale e triennale), ma un unico atto che copre un arco temporale piuttosto limitato (un anno), peraltro facoltativo. Con riguardo al contenuto del programma annuale, l'art. 278 del Regolamento richiama, per quanto compatibili, le disposizioni di cui all'art. 128, commi 2, ultimo periodo, 9, 10, e 11 del Codice. Tra le disposizioni richiamate non compare tuttavia la previsione di cui al medesimo comma 2 dell'art. 128 del Codice (penultimo periodo), secondo cui, negli atti di programmazione le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorita' i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. Come gia' evidenziato nel paragrafo 4, si ritiene opportuno, per ragioni di trasparenza, prevenzione della corruzione e controllo della spesa pubblica, che anche nei servizi si proceda ad un'attenta programmazione. In assenza di programmazione, peraltro, la possibilita' attribuita dall'art. 278 del Regolamento, di affidare la gestione di un servizio in concessione sulla base di una proposta proveniente dal privato, comporta pericolose interferenze nell'attivita' propria dell'Amministrazione relativa alla valutazione della pubblica utilita' e priorita' del servizio, senza che, tra l'altro, sia assicurata la trasparenza delle scelte effettuate in merito all'intervento pubblico, cui l'istituto della programmazione principalmente risponde. 10.4 I requisiti del proponente nei servizi A differenza di quanto avviene per i lavori, l'art. 278 del Regolamento non specifica quali siano i requisiti che il promotore deve possedere per la presentazione degli studi di fattibilita'. Se, da un lato, non sembra possa dubitarsi della necessita' che il promotore debba essere in possesso dei requisiti di carattere generale previsti dall'art. 38 del Codice, irrisolta appare, invece, la questione relativa ai requisiti economici e tecnici dello stesso, che, in ogni caso, in analogia con quanto previsto per i lavori, dovrebbero essere proporzionati alla proposta presentata. La mancanza di previa determinazione potrebbe creare problemi laddove si consideri, da un lato, che al promotore e' attribuito un diritto di prelazione nella successiva gara per l'affidamento della concessione e, dall'altro, che, come per i lavori, l'asseverazione del piano economico finanziario da parte di una banca non implica un impegno giuridico al successivo finanziamento e non costituisce, pertanto, garanzia di affidabilita' economica della proposta. Naturalmente l'amministrazione aggiudicatrice nel procedere alla gara con la proposta del promotore deve individuare i requisiti di partecipazione dei concorrenti. In questa fase, per garantire la par condicio tra i concorrenti anche il promotore, eventualmente associandosi con altre imprese, deve possedere i requisiti previsti per il concessionario. Si tratta di una questione gia' affrontata e chiarita dall'Autorita' per le concessioni di lavori (si veda determinazione 4 ottobre 2001, n. 20 (16) ). 11. Disciplina applicabile all'esecuzione del contratto 11.1 La disciplina applicabile La disciplina delineata dal Codice e dal Regolamento per le concessioni realizzate tramite PF, mentre risulta dettagliata per i profili inerenti l'affidamento, non lo e' altrettanto per quanto riguarda l'esecuzione dei lavori e per la successiva fase di gestione dell'opera. (17) Invero, l'art. 152 del Codice, nel richiamare le norme applicabile al PF, enuclea soltanto quelle relative alla fase di affidamento. Tuttavia, considerato che le procedure disciplinate dall'art. 153 portano all'affidamento di una concessione di lavori (o di servizi), si ritiene debbano applicarsi anche le disposizioni di cui all'art. 142 e ss. relative alla fase di esecuzione, che rimandano integralmente a quanto previsto dal Codice e dal Regolamento per gli appalti di lavori e di servizi. La disciplina contenuta nell'art. 142 regola poi non solo i rapporti tra concedente e concessionario, ma anche quelli intercorrenti tra quest'ultimo e un appaltatore terzo, in quanto ai sensi dell'art. 146, la stazione appaltante puo': a) imporre al concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione. Tale aliquota minima deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione; b) invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione, che intendono appaltare a terzi. L'art. 142 distingue, inoltre, il caso in cui il concessionario sia anche un'amministrazione aggiudicatrice o un soggetto privato. Nel primo caso, agli appalti di lavori affidati dal concessionario, analogamente a quanto previsto per la concessione, si applicano tutte le disposizioni del Codice, se non espressamente derogate. Nel secondo caso, il comma 4 dell'art. 142, prevede che i concessionari siano tenuti ad applicare per gli appalti affidati a terzi gli art. 149-151 e, in quanto compatibili e non specificamente derogati, la normativa in materia di pubblicita' e termini, requisiti generali, qualificazione degli operatori economici, progettazione, contenzioso, ecc., e, per la fase di esecuzione, subappalto, collaudo e piani di sicurezza. Con riguardo agli ulteriori aspetti della disciplina, l'opera realizzata in regime di concessione deve essere sottoposta - per espressa previsione normativa - sia al collaudo finale dell'opera (art. 142 del Codice) sia al collaudo in corso d'opera (art. 141 del Codice). L'art. 141 stabilisce, al comma 8, nei casi di affidamento dei lavori in concessione, l'attribuzione al responsabile del procedimento delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione. Conseguentemente, l'art. 10, lettera r) del Regolamento prevede tra le funzioni del responsabile del procedimento quella «di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali». Nel caso di affidamento della realizzazione dell'opera in regime di concessione, la normativa vigente non definisce a priori le concrete modalita' di svolgimento della funzione di vigilanza da parte del responsabile del procedimento, ma stabilisce che queste, comunque obbligatorie anche nell'ipotesi di affidamento a terzi della realizzazione dei lavori da parte del concessionario, debbano essere precisate principalmente nell'ambito del contratto, giacche' in quest'ultimo documento e' possibile identificare maggiori o minori poteri riservati al committente e, pertanto, diverse conseguenti modalita' di vigilanza alle quali il responsabile del procedimento deve attenersi. Con riferimento alla direzione dei lavori, gli artt. 130 del Codice dei contratti pubblici e 147 del Regolamento prevedono che l'attivita' di direzione dei lavori sia espletata dalle amministrazioni aggiudicatrici. Tali disposizioni si ritengono applicabili anche alle concessioni, non essendo stata prevista alcuna deroga nella specifica disciplina dettata per le concessioni (alle quali si applicano le disposizioni del Codice, salvo che non siano derogate nel Capo II ad esse dedicato - art. 142, comma 3). Per gli affidamenti a terzi da parte del concessionario che riveste la natura di amministrazione aggiudicatrice, questi sara' tenuto a nominare il direttore dei lavori in considerazione del rinvio contenuto all'art. 142, comma 3, a tutte le disposizioni del Codice che non sono espressamente derogate. Analogamente si ritiene che tale facolta' debba essere esercitata anche dal concessionario che non sia amministrazione aggiudicatrice considerata la natura fiduciaria del direttore dei lavori. Poiche' il concedente e' interessato alla corretta esecuzione del progetto nella sua unitarieta' e' opportuno che adotti specifiche misure per verificare la coerenza e qualita' dei lavori affidati dal concessionario a imprese terze, cio' che puo' realizzarsi attraverso l'espressione di gradimento del direttore dei lavori nominato dal concessionario oppure attraverso la previsione di uno specifico organo con poteri di vigilanza. Prima di analizzare il contenuto della convenzione, documento fondamentale per la regolazione dei rapporti tra concedente e concessionario, appare necessario sottolineare come il d.l. 69/2013 ha modificato l'art. 143, comma 5, prevedendo che «All'atto della consegna dei lavori il soggetto concedente dichiara di disporre di tutte le autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di consenso comunque denominati previsti dalla normativa vigente e che detti atti sono legittimi, efficaci e validi». La norma, evidentemente rivolta a velocizzare la fase di esecuzione, non specifica pero' quali sono gli atti cui ci si riferisce, risultando volutamente aperta, sia per tener conto delle differenze esistenti per tipologia di lavoro che di future modifiche normative al riguardo. Pertanto, piu' dell'esplicitazione del contenuto della dichiarazione sembra opportuno concentrarsi sulle modalita' con cui deve essere predisposta tale dichiarazione. Appare, innanzitutto, evidente che la dichiarazione debba essere sottoscritta dal concedente. E', inoltre, opportuno che nella stessa siano indicati gli estremi con cui dette autorizzazioni sono state rilasciate e, per quanto possibile, allegate alla convenzione. Al fine di ridurre il possibile contenzioso successivo, sarebbe infine necessario che la dichiarazione sia sottoscritta dal concessionario, il quale dichiara che, per quanto di sua conoscenza, l'esecuzione del lavoro non necessita di ulteriori autorizzazioni. 11.2 La convenzione L'atto fondamentale che regola i rapporti tra concedente e concessionario e' il contratto di concessione o "convenzione", nel quale devono essere appunto disciplinati i rapporti tra amministrazione concedente e concessionario per tutta la durata della concessione. Si ricorda che la bozza di convenzione e' un documento fondamentale gia' per l'affidamento della concessione, dovendo essere presente nelle offerte dei concorrenti nei casi di gara unica e doppia gara, nelle proposte dei privati per le concessioni ex commi 16 e 19, nonche' nelle proposte dei privati per i servizi. Il contratto rappresenta l'insieme di obblighi giuridici reciprocamente assunti dalle parti, ovvero il bilanciamento tra i vari interessi coinvolti; deve, quindi, dare atto di tutte le componenti economiche, gestionali, amministrative dell'operazione, bilanciate in maniera da assicurare l'equilibrio economico finanziario. L'art. 115 del Regolamento individua puntualmente quali devono essere i contenuti minimi dello schema di contratto di concessione: a) le condizioni relative all'elaborazione da parte del concessionario del progetto dei lavori da realizzare e le modalita' di approvazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice; b) l'indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard dei servizi richiesto; c) i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento; d) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti; e) l'eventuale limite minimo dei lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi secondo quanto previsto nel bando o indicato in sede di offerta; f) le procedure di collaudo; g) le modalita' ed i termini per la manutenzione e per la gestione dell'opera realizzata, nonche' i poteri di controllo del concedente sulla gestione stessa; h) le penali per le inadempienze del concessionario, nonche' le ipotesi di decadenza della concessione e la procedura della relativa dichiarazione; i) le modalita' di corresponsione dell'eventuale prezzo, anche secondo quanto previsto dall'art. 143, comma 5, del codice; (18) l) i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa che il concessionario potra' riscuotere dall'utenza per i servizi prestati; m) l'obbligo per il concessionario di acquisire tutte le approvazioni necessarie oltre quelle gia' ottenute in sede di approvazione del progetto; n) le modalita' ed i termini di adempimento da parte del concessionario degli eventuali oneri di concessione, comprendenti la corresponsione di canoni o prestazioni di natura diversa; o) le garanzie assicurative richieste per le attivita' di progettazione, costruzione e gestione; p) le modalita', i termini e gli eventuali oneri relativi alla consegna del lavoro all'amministrazione aggiudicatrice al termine della concessione; q) nel caso di cui all'art. 143, comma 5, del codice, le modalita' dell'eventuale immissione in possesso dell'immobile anteriormente al collaudo dell'opera; r) il piano economico - finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione temporale per tutto l'arco temporale prescelto; s) il corrispettivo per il valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione. (19) Poiche' cio' che differenzia la concessione dal contratto d'appalto e' la ripartizione del rischio tra amministrazione e concessionario, appare evidente che nella convenzione debbano essere presenti gli elementi necessari per una chiara allocazione dei rischi, ovvero diritti e obblighi del concedente e del concessionario. Si ricorda, tra l'altro, che le modalita' di ripartizione dei rischi rappresentano un elemento fondamentale per la contabilizzazione dell'intervento, ai fini dei bilanci pubblici. Considerato che nella concessione, al rischio proprio dell'appalto, si aggiunge il rischio di mercato, nella convenzione dovranno chiaramente essere disciplinate le situazioni per le quali andamenti difformi rispetto a quelli preventivati all'atto di sottoscrizione del contratto possano condurre ad una revisione dello stesso, a favore del concessionario o del concedente, e quelle che invece determineranno una riduzione o aumento degli introiti (e, quindi, possibili perdite o guadagni ulteriori) per il concessionario. In particolare, con riferimento all'esigenza di riequilibrio del piano economico e finanziario, la convenzione dovra' stabilire quali siano gli eventi straordinari e non attribuibili a responsabilita' del concessionario in grado di influenzare la realizzazione e la gestione dell'opera, come possibili ritardi nei processi autorizzativi, inadempimenti del concedente, modifiche normative e cause di forza maggiore, che determinano ritardi importanti nel cronoprogramma. Per quanto riguarda le situazioni che possono determinare benefici a favore della stazione appaltante dovrebbero essere inserite clausole di "benefit sharing" che consentono di ottenere vantaggi a seguito, ad esempio, di sopravvenute innovazioni tecnologiche o varianti che determinano riduzioni dei costi di costruzione dell'opera o, ancora, modifiche del regime fiscale, in senso positivo per il concessionario. L'art. 143, comma 8, del Codice prevede che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti che hanno determinato il piano economico e finanziario posto a fondamento del contratto, nonche' le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. Il comma 8-bis, introdotto dall'art. 19, comma 1, lettera a), della legge n. 98 del 2013 afferma che «La convenzione definisce i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua revisione. La convenzione contiene inoltre una definizione di equilibrio economico finanziario che fa riferimento ad indicatori di redditivita' e di capacita' di rimborso del debito, nonche' la procedura di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi». Pertanto, ai sensi del comma 8-bis e' necessario che nella convenzione siano specificati i presupposti e le condizioni dell'equilibrio economico e finanziario, attraverso il riferimento a parametri quantitativi, oggettivamente determinati e determinabili, e riferiti all'intera vita della concessione. Tra le condizioni e i presupposti dovrebbero essere compresi i dati relativi all'importo degli investimenti, al costo di costruzione, ai prezzi e alle tariffe unitarie, alle loro modalita' di aggiornamento, alla durata della concessione, al valore del contributo pubblico. Inoltre, la convenzione deve definire in modo chiaro e misurabile l'equilibrio economico finanziario facendo riferimento al valore degli indicatori di redditivita', quali il tasso interno di rendimento (Tir) dei mezzi propri, il Tir del progetto o il valore attuale netto (Van). Per quanto concerne la capacita' di rimborso del debito, si deve fare riferimento a indicatori quali il DSCR (ovvero il Debt Service Cover Ratio, rapporto tra il flusso di cassa di periodo disponibile per il servizio del debito, annuale o semestrale, e il servizio del debito, capitale e interessi, relativo allo stesso periodo di riferimento), o al LLCR (ovvero il Loan Life Cover Ratio, il rapporto tra il valore attuale netto dei flussi di cassa nel periodo di durata del finanziamento e il valore attuale del debito). In mancanza della predetta revisione del PEF il concessionario puo' recedere dal contratto. Al riguardo, si evidenzia l'opportunita' che nella convenzione siano specificatamente individuati i diritti di natura patrimoniale conseguenti al recesso del concessionario ex art. 143 comma 8, richiamando l'attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessita' che, anche in tale fase, occorrera' prestare attenzione a che permanga una corretta allocazione dei rischi tra partner privato e amministrazione. Pertanto, tali diritti patrimoniali conseguenti al recesso non potranno assumere una dimensione ed un contenuto tale da azzerare i rischi assunti dal concessionario. In merito alla possibilita' di introdurre modifiche ai contratti di concessione, la direttiva 2014/23/UE, all'art. 43, elenca i casi in cui e' possibile modificare le concessioni senza una nuova procedura di aggiudicazione. In linea generale, si procede ad una distinzione tra situazioni in cui vengono apportate modifiche sostanziali alla concessione iniziale e circostanze che implichino modifiche di minor impatto sul valore del contratto (Considerandi 75 e 76). Una nuova procedura di aggiudicazione si rende sempre necessaria quando intervengano variazioni della concessione inerenti in particolare il suo ambito di applicazione o il contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti; condizioni che, se conosciute prima e incluse negli atti di gara, avrebbero potuto comportare un esito diverso della procedura di aggiudicazione. Nei casi in cui, invece, intervengano circostanze non prevedibili ex ante «nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell'aggiudicazione iniziale da parte delle amministrazioni aggiudicatrici o dell'ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi del settore e della necessita' di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite e nel preparare l'aggiudicazione e il suo valore prevedibile», quindi secondo il criterio di normale diligenza, si puo' procedere alla revisione del piano economico-finanziario, senza procedere ad una nuova aggiudicazione. Tuttavia, la revisione e' subordinata al ricorrere di alcune condizioni: a) l'imprevedibilita' delle circostanze sopraggiunte; b) la possibilita' di modificare il contenuto del contratto senza alterare la natura generale della concessione; c) nel caso di concessioni aggiudicate dall'amministrazione aggiudicatrice allo scopo di svolgere un'attivita' diversa da quelle di cui all'allegato II, dei settori cd. speciali, l'eventuale aumento di valore non superiore al 50% del valore della concessione iniziale. Si puo' procedere sempre a una revisione della concessione, indipendentemente dal valore finanziario del contratto: a) se si tratta di modifiche non sostanziali nel contratto; b) se le modifiche sono state previste nei documenti di gara iniziali, in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, o opzioni; c) per lavori o servizi supplementari che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale quando non sia ipotizzabile un cambiamento del concessionario per motivi economici o tecnici quali il requisito d'intercambiabilita' o interoperativita' tra apparecchiature servizi o impianti esistenti o perche' comporti per l'amministrazione notevoli disguidi consistenti nella duplicazione dei costi. In caso di piu' modifiche successive, le limitazioni si applicano al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non devono essere intese ad aggirare le indicazioni contenute nella direttiva. Un'ulteriore ipotesi di modifica e' quella in cui si renda necessario il cambiamento del concessionario, nelle circostanze riconducibili a quelle gia' previste dal nostro ordinamento all'art. 159 del Codice per il subentro, ovvero la risoluzione della concessione per fatto del concessionario (successione a seguito di fusioni societarie, ristrutturazioni, acquisizioni o insolvenza), e all'art. 51, concernente vicende soggettive dell'aggiudicatario. Con particolare riferimento al subentro ai sensi dell'art. 159 del Codice, si sottolinea la necessita' che il termine per la designazione della societa' subentrante da parte degli enti finanziatori del progetto, fissato nel contratto o in mancanza assegnato dall'amministrazione, sia congruo, avuto riguardo anche alla complessita' delle attivita' preliminari necessarie a tale designazione. Inoltre, in attesa dell'emanazione del decreto del Ministero delle infrastrutture di cui al comma 2 dell'art. 159 del Codice, il contratto dovra' puntualmente disciplinare i criteri e le modalita' di attuazione del subentro. Infine, per quanto concerne la sostituzione del concessionario al termine del periodo di scadenza della concessione appare opportuno, cosi' come deve avvenire per gli appalti di servizi, che il bando per il nuovo affidamento sia predisposto con congruo anticipo, in modo da non dover prevedere poi la necessita' di proroghe dell'affidamento. Qualora sia previsto un corrispettivo per il valore residuo dell'investimento si suggerisce che questo sia posto a carico del nuovo concessionario e che l'effettivo pagamento del corrispettivo sia una condizione imprescindibile per il subentro. Il ritardo del pagamento puo' giustificare la prosecuzione dell'attivita' del precedente gestore, che deve essere congruamente remunerato, secondo quanto previsto nella convenzione per la gestione, e non puo' essere causa di una proroga della durata della concessione per il nuovo affidatario oltre il termine fissato nel bando. Approvato dal Consiglio nella seduta del 23 settembre 2015 Roma, 23 settembre 2015 Il Presidente: Cantone Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 ottobre 2015 Il Segretario: Esposito (1) Al riguardo, si ricorda che il comma 111-bis dell'art. 1 della legge 13 dicembre 2010 n. 220 ("Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilita' 2011)") prevede che «I contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dalle regioni e dagli Enti locali che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilita' interno sono nulli» e al comma 111-ter stabilisce che «Qualora le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti accertino che il rispetto del patto di stabilita' interno e' stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano, agli amministratori che hanno posto in essere atti elusivi delle regole del patto di stabilita' interno, la condanna ad una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di dieci volte l'indennita' di carica percepita al momento di commissione dell'elusione e, al responsabile del servizio economico-finanziario, una sanzione pecuniaria fino a 3 mensilita' del trattamento retributivo, al netto degli oneri fiscali e previdenziali". (2) Per le modalita' di selezione dei progettisti esterni si rimanda a quanto contenuto nella determinazione 25 febbraio 2015, n. 4, «Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria». (3) Per un'analisi dettagliata dei possibili rischi si rimanda al paragrafo 3.1. (4) Per un'analisi completa per l'applicazione dello strumento del public sector comparator si rimanda allo studio effettuato dall'Autorita', insieme alla Unita' Tecnica Finanza di Progetto, ha pubblicato nel settembre del 2009 relativo a: "Analisi delle tecniche di valutazione per la scelta del modello di realizzazione dell'intervento: il metodo del Public Sector Comparator e l'analisi del valore", disponibile al seguente link: http://www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione/Pubblicazi oni/StudiRicerche/PSC/ (5) La normativa non prevede distinzioni in merito al contenuto dello studio di fattibilita' per dimensioni del progetto, con cio' intendendo che lo studio di fattibilita' da porre a base di gara debba necessariamente contenere tutti gli elementi indicati nel citato comma 2, indipendentemente dal valore dell'opera. Nelle «Linee guida per la realizzazione di studi di fattibilita'», di gennaio 2013, ITACA ha suggerito che considerando «che gli studi redatti con finalita' programmatiche ordinarie ... possano costituire il livello semplificato e che necessariamente quelli posti a base di gara debbano seguire i disposti del comma 2 (livello completo), a livello regionale potrebbe essere interessante introdurre una fascia intermedia (livello sintetico), piu' analitica del livello base ma meno descrittiva dello studio di fattibilita' competo, ad esempio nel caso di ricorso a contributo regionale» o per i progetti di importo contenuto. (6) La soluzione di non procedere con l'intervento non dovrebbe costituire una reale alternativa in questa fase, trattandosi della documentazione da porre a base di gara e, quindi, avendo gia' superato lo scrutinio della fase di programmazione, circa l'utilita' dell'intervento. (7) L'art. 22, comma 1, del Regolamento prevede che: «Il calcolo sommario della spesa e' effettuato, per quanto concerne le opere o i lavori, applicando alle quantita' caratteristiche degli stessi, i corrispondenti prezzi parametrici dedotti dai costi standardizzati determinati dall'Osservatorio. In assenza di costi standardizzati, applicando parametri desunti da interventi similari realizzati, ovvero redigendo un computo metrico estimativo di massima». (8) Anche per il calcolo delle tariffe da porre a base di gara si rinvia alla gia' citata determinazione n. 4 del 25 febbraio 2015, «Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria». (9) L'apertura presente nel comma citato appare coerente con quanto previsto dalla nuova direttiva 2014/23/UE, laddove all'art. 30 «sull'aggiudicazione dei contratti di concessione» non prevede alcuna procedura specifica per l'aggiudicazione; cio' poiche': «Di norma le concessioni sono accordi complessi di lunga durata con i quali il concessionario assume responsabilita' e rischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell'ambito di competenza di queste ultime. Per tale ragione, fatta salva l'osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parita' di trattamento, dovrebbe essere lasciata alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori un'ampia flessibilita' nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario» (Considerando 68). (10) Per tale schema si e' partiti da un documento redatto da Epec per le procedure di affidamento previste dalle direttive comunitarie (cfr. Utfp-Epec, Una Guida ai PPP. Manuale di buone prassi, Versione italiana, maggio 2011). (11) In ordine alla valutazione dell'attendibilita' del PEF, l'amministrazione esercita un potere discrezionale, sindacabile unicamente per manifesta illogicita' o incongruita' o travisamento dei fatti (Cons. St., Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843). (12) L'elenco e' ripreso e rielaborato da Utfp - Unita' Tecnica Finanza di Progetto, UTFP: 100 domande & risposte, II edizione, maggio 2014. (13) Per le modalita' di applicazione delle garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del Codice si rimanda alla Determinazione 29 luglio 2014, n. 1, «Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)». (14) Per le modalita' di applicazione delle garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del Codice si rimanda alla Determinazione 29 luglio 2014, n. 1, «Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)» (15) Si tratta delle «societa' di ingegneria le societa' di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di societa' cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai corrispettivi relativi alle predette attivita' professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovra' essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti». (16) Sul punto si veda anche la Sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010, n. 2155 (17) In mancanza di una chiara disciplina in materia, le stazioni appaltanti devono conformarsi ai contenuti giurisprudenziali e possono conformarsi, anche al fine della riduzione del contenzioso e del costo degli interventi, alle indicazioni fornite dall'Autorita'. Si segnalano, inoltre, due importanti documenti contenenti linee guida in materia di esecuzione dei contratti di PF: documento congiunto Ance, Anci, Abi, Universita' degli Studi di Roma "Tor Vergata", Legance, Linee guida per la predisposizione delle convenzioni di concessione e gestione, gennaio 2014, e Epec - European Ppp Expertise Center, Managing PPPs during their contract life. Guidance for sound management, marzo 2014. (18) L'art. 143, comma 5, prevede a sua volta: «Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, possono prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprieta' o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilita' o allo scopo espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all'equilibrio economico-finanziario della concessione. Le modalita' di utilizzazione ovvero di valorizzazione dei beni immobili sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice unitamente all'approvazione ai sensi dell'articolo 97 del progetto posto a base di gara, e costituiscono uno dei presupposti che determinano l'equilibrio economico-finanziario della concessione. Nel caso di gara indetta ai sensi dell'articolo 153, le predette modalita' di utilizzazione ovvero di valorizzazione sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito dello studio di fattibilita'». (19) Un possibile schema di convenzione e' contenuto nei citati documento Ance et. Al. ed Epec, nonche' in Utfp, Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione di strutture ospedaliere. Un modello di convenzione di concessione di lavori, marzo 2008. L'Autorita' intende procedere all'adozione di uno schema di convenzione tipo a seguito dell'adozione della presente determinazione e del recepimento delle Direttive in materia di appalti e concessioni.