Gazzetta n. 97 del 27 aprile 2006 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 6 aprile 2006 Attivita' promozionali all'esercizio dell'attivita' di attestazione. (Determinazione n. 3/06). IL CONSIGLIO Considerato in fatto: L'originaria scelta del legislatore di attribuire la peculiare attivita' di qualificazione ad organismi, quali le SOA, di natura giuridica privatistica, seppure di diritto speciale, ha comportato, nella fase attuativa, il repentino sviluppo dell'attivita' promozionale, ritenuta necessaria al fine di consentire la visibilita' sul mercato di soggetti sconosciuti al mondo imprenditoriale. Tuttavia, nell'evoluzione del sistema unico di qualificazione, dalla sua istituzione ad oggi, da un lato la funzione delle SOA e' divenuta ben nota a tutti i soggetti operanti nel mercato dei lavori pubblici e dall'altro, si e' evidenziata in modo sempre piu' preoccupante una serie di comportamenti patologici dei promotori, che hanno influito negativamente sul corretto funzionamento del sistema. Dallo specifico monitoraggio sull'attivita' promozionale attuato dall'Autorita' con il comunicato n. 44/2005, e' emerso che, nella prevalenza dei casi, l'attivita' di promozione commerciale viene svolta da soggetti esterni alle societa', in base alla forma contrattuale atipica del «procacciatore di affari», caratterizzata dalla mancanza di un vincolo di stabilita' e di un diritto di esclusiva, che ha dato luogo ai seguenti profili critici: a) i promotori, che sono anche consulenti delle imprese, sono concretamente in grado di influenzare le condizioni di mercato, in quanto possono determinare il passaggio di «pacchetti» di imprese da una SOA all'altra ed e' per loro indifferente quale sara' la SOA prescelta, da cui riceveranno, comunque, una provvigione, in percentuale assai rilevante rispetto ai costi di qualificazione; b) come denunciato dalle associazioni delle SOA, spesso sono proprio i promotori a predisporre la documentazione da presentare, ai fini della qualificazione, in violazione del generale divieto, per i soggetti esterni alle SOA, di svolgere prestazioni relative all'attivita' di attestazione, come appunto l'acquisizione dei documenti; c) in alcuni casi si e' riscontrato che i promotori hanno proposto alle imprese obiettivi di qualificazione non realistici, ritenendo di poter sollecitare le SOA ad una verifica compiacente; la fattispecie piu' grave di comportamento illecito dei promotori riguarda la falsificazione dei certificati di esecuzione dei lavori, fenomeno che rischia di essere sempre piu' diffuso. Ritenuto in diritto: A) Inserimento dei promotori nell'organico delle SOA. Le determinazioni ed i comunicati elaborati, sinora, dall'Autorita' non hanno previsto una specifica regolamentazione dell'operato dei promotori, ma hanno stabilito soltanto alcuni limiti alla collaborazione esterna per l'attivita' di promozione commerciale, considerata funzionale all'azione di organismi privati, nell'esercizio della propria liberta' di iniziativa economica. Questo orientamento si e' basato anche su una lettura restrittiva della norma di cui all'art. 12, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, che fa divieto alle SOA di ricorrere a prestazioni di soggetti esterni alla loro organizzazione aziendale «Per l'espletamento delle loro attivita'...». Si e', infatti, ritenuto di dover applicare tale divieto limitatamente all'attivita' di attestazione propriamente detta e non anche a quelle prestazioni che si reputavano strumentali o accessorie, come le attivita' promozionali. Anche la Commissione consultiva, di cui all'art. 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, ha sostenuto che alle SOA sia consentito avvalersi di risorse esterne al proprio organico (come definito dall'art. 9 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), in ossequio alla liberta' di organizzazione dell'impresa, propria di soggetti di natura giuridica privatistica, seppur di diritto speciale. Tuttavia, l'evoluzione del sistema di qualificazione ha portato ad una sostanziale modifica dell'inquadramento delle SOA nell'ordinamento giuridico, attribuendo a tali organismi una forte connotazione pubblicistica che in origine era assai discussa. Infatti una recente, ma consolidata, giurisprudenza amministrativa ha definitivamente chiarito che le SOA, pur mantenendo la propria natura giuridica di societa' per azioni di diritto speciale, svolgono, pero', una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia nel rilascio di un'attestazione con valore di atto pubblico. Trattasi, cioe', di un'ipotesi di esercizio privato di pubblica funzione. (Cons. Stato, sez. VI, sentenze n. 991/2004, n. 993/2004 e n. 2124/2004). La medesima giurisprudenza ha evidenziato come le attestazioni di qualificazione, risultato dell'attivita' di certificazione delle SOA, siano peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria, come stabilito dall'art. 1, decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000: «l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici». Tanto e' vero che le stazioni appaltanti, in sede di aggiudicazione dei lavori pubblici, non possono chiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalita' altre e diverse dall'esibizione dell'attestato di qualificazione, che fa stato fino a prova di falso. Proprio la particolare efficacia probatoria delle attestazioni richiede che ne sia garantita la genuinita', anche attraverso il rigido controllo dell'iter formativo e la piena responsabilizzazione dei soggetti istituzionalmente deputati a svolgere l'attivita' di certificazione. La concreta esperienza ha dimostrato quanto profondamente l'attivita' dei promotori incida nell'iter di formazione degli attestati di qualificazione e quanto sia diffusa la pratica dell'alterazione dei certificati di lavori, per cui occorre ricondurre l'attivita' di promozione, da chiunque svolta, nell'ambito di un controllo piu' efficace, attraverso l'inserimento dei promotori nell'organico delle SOA. Questo anche in ossequio ad un'interpretazione «omnicomprensiva» della norma di cui all'art. 12, comma 2, sopra citata, relativa al divieto di affidare a soggetti esterni all'organico delle SOA lo svolgimento di ogni prestazione inerente all'attivita' di qualificazione; interpretazione che appare, oggi, pienamente in linea con l'accertata funzione pubblicistica di certificazione delle SOA. L'interesse pubblico alla tutela dell'attivita' di certifiazione deve, infatti, ritenersi prevalente sull'interesse privatistico alla libera organizzazione dell'attivita' di impresa delle SOA. Infatti, la natura giuridica del soggetto che esercita l'attivita' di certificazione non incide sulla natura giuridica dell'attivita' esercitata; se il legislatore, nell'ottica della semplificazione, ha demandato a soggetti privati una attivita' in passato affidata esclusivamente a soggetti pubblici, tale attivita' resta una funzione pubblica di certificazione, con il preciso scopo di ingenerare fiducia nel contenuto dell'atto. Per tale ragione, l'attivita' di certificazione e' circondata di garanzie e controlli pubblici, che consistono nell'attribuzione all'Autorita' di penetranti poteri di vigilanza sia sulle SOA che sulle singole attestazioni (compreso, secondo una ricostruzione logica e sistematica della giurisprudenza - al di la' del mero dato letterale - il potere di annullamento diretto delle attestazioni). L'affidamento, da parte dell'ordinamento, al controllante, degli interessi pubblici ed il conferimento di poteri di ingerenza sull'operato dei soggetti controllati, implicano che l'attivita' dell'Autorita' sia ampia e globale e non possa limitarsi ad una mera supervisione dei soggetti controllati, ma debba comprendere una valutazione critica successiva dei comportamenti e dei risultati (in linea con la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato, TAR Sicilia, Catania, 3 febbraio 2003, n. 172). Pertanto, questa Autorita', nell'esercizio dei poteri ad essa conferiti, ritiene che l'attivita' promozionale possa essere svolta solo da soggetti legati alle SOA da un rapporto organico. In tal modo, si pone anche rimedio alla consuetudine per cui nei frequenti casi di contenzioso a carico delle SOA (spesso relativi alla falsificazione di certificati di lavori), le imprese si sono difese attribuendo ai promotori la responsabilita' della falsificazione dei documenti prodotti (e, talvolta, anche le SOA hanno fatto lo stesso). E, fino al momento attuale, e' stato difficile ricondurre ai promotori specifiche responsabilita', in quanto soggetti giuridicamente estranei all'organico delle SOA, che svolgono attivita' meramente strumentali all'attivita' di attestazione. Delimitando l'attivita' di promozione unicamente a soggetti inseriti nell'organizzazione delle SOA, sara', altresi', possibile imputare la responsabilita' dell'azione ad un soggetto facilmente individuabile, perche' facente parte della specifica organizzazione e, quindi, anch'egli potenzialmente imputabile di quelle condotte penalmente rilevanti, che si riconducono alla natura del soggetto che le pone in essere, quale soggetto esercente una pubblica funzione. B) Modalita' di svolgimento dell'attivita' promozionale. L'attivita' di promozione, svolta da soggetti inseriti nell'ambito nell'organico delle SOA, deve rispettare alcune regole affinche' essa avvenga in osservanza del principio di indipendenza, imparzialita' e parita' di trattamento delle imprese, di cui all'art. 7 decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000. In particolare: 1) l'attivita' promozionale, relativa alla diffusione di informazioni sulle caratteristiche della prestazione resa dalle SOA e delle garanzie da esse fornite allo scopo di acquisire clienti, deve escludere qualsiasi trattamento privilegiato; 2) l'attivita' promozionale non puo' mai prevedere la fissazione di tempi differenziati per il rilascio delle attestazioni, in ossequio al principio di imparzialita' di trattamento; 3) laddove siano previsti incentivi di natura economica per la clientela, essi non devono comportare, comunque, una generalizzata riduzione del corrispettivo minimo di tariffa (determinato in base all'applicazione dei criteri di cui all'allegato E del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000); 4) il contratto stipulato con le imprese deve prevedere un'autorizzazione al trattamento dei loro dati, ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, oltre ad una eventuale specifica autorizzazione al trattamento dei dati a fini statistici e di promozione commerciale, in assenza della quale detto trattamento non e' consentito alle SOA. Tutto cio' premesso, l'Autorita', in virtu' dei propri poteri di regolazione nell'ambito del mercato dei lavori pubblici e della qualificazione dei soggetti esecutori, al fine di: salvaguardare i valori istituzionali affidati alla sua cura e assicurare gli obiettivi di qualita' nelle costruzioni che la legislazione italiana si prefigge; garantire l'efficienza ed il corretto funzionamento del sistema unico di qualificazione; eliminare le rilevanti distorsioni create dai promotori, attraverso un piu' efficace controllo dell'iter formativo dell'attestato di qualificazione; Dispone che l'attivita' promozionale all'esercizio dell'attivita' di attestazione sia svolta unicamente da soggetti inseriti nell'organico delle SOA; che tali soggetti, nell'esercizio dell'attivita' promozionale, rispettino le regole ed i limiti stabiliti nella presente determinazione; che le SOA comunichino a questa Autorita' i dati relativi ai soggetti inseriti nel proprio organico in qualita' di promotori; tali dati saranno immessi in un database istituito presso questa Autorita', che sara' costantemente implementato grazie alla tempestive comunicazioni delle SOA medesime; la banca dati sara' detenuta dall'Autorita' ai soli fini di controllo interno, mentre sara' negato ogni accesso esterno, nel rispetto della disciplina a tutela della privacy. I comunicati alle SOA n. 6 del 18 aprile 2001 (prot. n. 22901/01/segr) e n. 11 del 2 luglio 2001 (prot. n. 37365/01/segr), e le determinazioni n. 38 del 27 luglio 2000, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 128 dell'8 agosto 2000 e n. 50 del 3 novembre 2000, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 273 del 22 novembre 2000, si intendono sostituiti dalla presente determinazione, limitatamente alle parti relative alla disciplina dell'attivita' promozionale. Roma, 6 aprile 2006 Il presidente: Rossi Brigante