Gazzetta n. 205 del 1 settembre 2004 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DELIBERAZIONE 14 luglio 2004 Applicazione del criterio di offerta economicamente piu' vantaggiosa - Richiesta di parere. (Deliberazione n. 133). AG33-04. Richiedente: OICE. Stazione appaltante: Citta' di Barcellona Pozzo di Gotto. Riferimento normativo: art. 21, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., e articoli 91 e 64 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. IL CONSIGLIO Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici; Considerato in fatto. L'OICE - Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di architettura e di consulenza tecnico-economica, ha sottoposto all'attenzione dell'Autorita' la problematica in oggetto, come di seguito rappresentata. Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di servizi di ingegneria da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, il relativo bando rinviava al C.S.A. per l'indicazione delle modalita' di presentazione dell'offerta. Quest'ultima doveva essere racchiusa in plico, contenente tre buste: una per la documentazione amministrativa (plico A), una per l'offerta tecnica (plico B), una per l'offerta economica (plico C). Nel C.S.A. veniva precisato che la relazione metodologica dovesse contenere un cronoprogramma delle attivita' previste, ma ometteva di indicare il tempo massimo per l'espletamento del servizio e la busta nella quale inserire l'offerta del ribasso sul tempo d'esecuzione. Conseguentemente in sede di gara il comportamento dei concorrenti in ordine a tale profilo risultava difforme: alcuni inserivano tale elemento nel plico B sotto forma di cronoprogramma, altri, facendo riferimento all'art. 64 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, allegavano quest'ultimo, al lordo, nella busta B provvedendo ad inserire la relativa offerta di ribasso nel plico C. Come evidenziato nella nota di richiesta parere, la commissione di gara assumeva un comportamento anomalo: in via preliminare, al fine di sanare la suddetta incongruenza dei documenti di gara, individuava in via indiretta il tempo massimo, e nel valutare gli elementi tecnici, in seduta riservata, assegnava un punteggio all'offerta-tempo dei concorrenti che avevano provveduto ad inserirla nel plico B. Successivamente, nella seduta pubblica, e nel rendere noti gli esiti della predetta valutazione, la commissione procedeva all'apertura delle offerte economiche riscontrando pero' che in alcune, oltre all'offerta prezzo, era presente quella del tempo, come sopra evidenziato. Su richiesta dei concorrenti che avevano formulato in tal modo l'offerta economica, di valutare anche per essi l'elemento tempo, la commissione palesava l'esigenza di riunirsi in seduta riservata al fine di deciderne l'ammissibilita'; quindi, portando con se' tutta la documentazione di gara, espletava tale riunione, all'esito della quale comunicava che l'offerta tempo andava inserita esclusivamente nel plico B, pertanto, rassegnava le valutazioni complessive, dando lettura dei punteggi assegnati a tutte le offerte. Alla luce di quanto sopra, l'OICE ha richiesto un parere all'Autorita' in merito ai seguenti quesiti: se e' ammissibile l'inserimento nel plico C del ribasso sul tempo massimo, definito nel cronoprogramma allegato alla relazione metodologica, anche se non esplicitamente previsto nel C.S.A.; se e' corretto assegnare il punteggio al predetto ribasso, presentato mediante il cronoprogramma allegato alla relazione metodologica, inserito nella busta B, stante l'art. 64, comma 1, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 che definisce offerta economica anche quella relativa al tempo; se puo' la commissione provvedere all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche senza previa comunicazione del risultato delle valutazioni assunte in seduta riservata; se puo' una commissione tornare in seduta riservata per deliberare su alcunche' dopo l'apertura delle offerte-economiche, continuando a mantenere segretato l'esito della valutazione dell'offerta tecnica dei concorrenti. Ritenuto in diritto. Al fine di definire la fattispecie, deve preliminarmente evidenziarsi che questa Autorita' ha avuto modo di esprimere il proprio avviso in ordine al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa in diverse occasioni, ed in particolare, in ordine all'applicazione del criterio de quo alle gare per l'affidamento di servizi tecnici, nelle determinazioni numeri 16 del 29 ottobre 2003, 16 del 16 luglio 2002, 17 del 5 aprile 2000, 10 del 17 novembre 1999 e 9 dell'8 novembre 2000. Nelle stesse l'Autorita' ha provveduto ad illustrare l'istituto, soffermando la propria attenzione sul merito tecnico, sui criteri di valutazione, sulle fasi del procedimento di aggiudicazione. Per rendere il richiesto parere occorre, dunque, fare riferimento alle suddette pronunce ed alla disciplina normativa e regolamentare dettata per l'istituto de quo, e contenuta nel combinato disposto dell'art. 21, comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., con gli articoli 91 e 64 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e s.m. In particolare, quest'ultima disposizione regolamentare dispone che «In caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, i "pesi" o "punteggi" da assegnare agli elementi di valutazione previsti dall'art. 21, comma 2, della legge devono essere globalmente pari a cento, e devono essere indicati nel bando di gara. 2. Lo stesso bando di gara per tutti gli elementi di valutazione qualitativa prevede i sub-elementi ed i "sub-pesi" o i "sub-punteggi" in base ai quali e' determinata la valutazione. 3. In una o piu' sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule di cui all'allegato B. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione da' lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta economicamente piu' vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui all'allegato B, quello indicato nel bando». In ordine alle modalita' di presentazione dell'offerta, invece, occorre richiamare l'art. 64 dello stesso regolamento che, al comma 1, stabilisce che l'offerta deve essere racchiusa in un plico contenente: una busta per la documentazione amministrativa (...); una busta contenente l'offerta tecnica costituita: 1) dalla documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero massimo di tre progetti relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacita' progettuale (...); 2) dalla illustrazione delle modalita' con cui saranno svolte le prestazioni oggetto dell'incarico; 3) dal curriculum dei professionisti; una busta contenente l'offerta economica costituita dal ribasso percentuale «economico» e dalla riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l'espletamento dell'incarico. Dalle disposizioni precedentemente richiamate, e' possibile desumere quanto segue: 1) tutti gli elementi di valutazione dell'offerta devono essere indicati nel bando di gara, compreso quindi il tempo massimo fissato per l'espletamento dell'incarico; 2) il ribasso su quest'ultimo elemento deve essere inserito nella busta contenente l'offerta economica; 3) la procedura che la commissione deve seguire e' la seguente: in una o piu' sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche, ed assegna i relativi punteggi; successivamente, in seduta pubblica, da' lettura di questi ultimi e procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta economicamente pin vantaggiosa. Da quanto sopra deriva, in primo luogo che l'omissione nel bando o nel CSA di uno degli elementi di valutazione dell'offerta, nella fattispecie il tempo massimo d'esecuzione (e relative modalita' di presentazione del ribasso), costituisce violazione delle richiamate disposizioni normative e regolamentari, le quali impongono l'indicazione nel bando di tutti gli elementi di valutazione dell'offerta (come peraltro ribadito dall'Autorita' nella determinazione n. 16 del 29 ottobre 2003). Al riguardo preme evidenziare che secondo l'avviso espresso dalla giurisprudenza in materia, il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa si caratterizza per comportare una scelta del contraente fondata non solo sull'offerta economica, ma anche su altri elementi predeterminati nel capitolato e nel bando (come il tempo di esecuzione, il costo di utilizzazione, il rendimento, il valore tecnico), il che implica ampi margini di discrezionalita' dell'Ente appaltante in termini di valutazioni di convenienza e di apprezzamenti tecnici; pertanto, l'esigenza di garantire la par condicio dei concorrenti e il corretto espletamento della gara impone che la valutazione delle offerte, sotto i vari profili rilevanti, avvenga in applicazione di criteri univoci e obiettivi, predeterminati dal bando o dalla commissione tecnica, essendo in ogni caso preclusa qualsiasi attivita' di determinazione o rideterminazione dei criteri valutativi posta in essere successivamente all'avvenuta presa visione delle offerte (TAR Piemonte, Sez. II - 22 maggio 1997, n. 250). Precisa ancora la giurisprudenza che la commissione giudicatrice puo' introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte, gia' indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalita' di valutazione. Essa esorbita, invece, dai suoi poteri se introduce una regola selettiva completamente nuova (e determinante), poiche' non desumibile dalle disposizioni contenute nella legge ovvero nella lettera d'invito (TAR Veneto, Sez. I - 18 dicembre 2003, n. 6217). Tale potere, tuttavia, non puo' essere esercitato una volta che siano state aperte le offerte tecniche, a nulla rilevando che non siano state aperte anche le buste contenenti le offerte economiche, in quanto e' sufficiente la conoscenza potenziale delle offerte tecniche da parte della commissione perche' si prospetti il pericolo di lesione dei principi della par condicio e di imparzialita' (T.R.G.A. - Bolzano 12 febbraio 2003, n. 48, Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 155). Sulla base delle considerazioni espresse, puo', quindi, concludersi, con riferimento alla fattispecie in esame, che il bando di gara privo dell'indicazione del tempo massimo d'esecuzione e delle modalita' di presentazione del relativo ribasso percentuale, non puo' ritenersi conforme alle disposizioni normative e regolamentari sopra richiamate. Conseguentemente, la commissione, venuta a conoscenza di tale circostanza, al momento dell'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, non avrebbe potuto determinarsi in ordine agli elementi mancanti, in quanto, secondo l'indirizzo giurisprudenziale sopra riportato, e' preclusa qualsiasi attivita' di determinazione o rideterminazione dei criteri valutativi posta in essere successivamente all'avvenuta presa visione delle offerte, la quale prospetta il pericolo della lesione dei principi della par condicio e di imparzialita'. Allo stesso modo e per le medesime ragioni, la commissione non avrebbe potuto determinarsi, dopo l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, in ordine all'ammissibilita' (con riferimento alla valutazione dell'elemento tempo) delle offerte stesse. In ogni caso, preme evidenziare, che nel rispetto delle citate disposizioni regolamentari, il «giusto procedimento» che la commissione avrebbe dovuto seguire e' quello indicato nell'art. 91 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, e che il ribasso percentuale sul tempo d'esecuzione deve essere inserito nella busta contenente l'offerta economica (ex art. 64, comma 1, lettera c) Reg.), e non gia' in quella relativa all'offerta tecnica, a nulla rilevando la presenza, in quest'ultima, del cronoprogramma allegato alla relazione metodologica che, invece, costituisce parte integrante della documentazione tecnica relativa all'illustrazione delle modalita' di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico. Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilita' di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potra', ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra rilevato degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata. Dalle conclusioni di questa attivita' di riesame il responsabile del procedimento vorra' dare comunicazione ai sensi dell'art. 4, comma 7, della legge n. 109/1994 e s.m. entro il termine di seguito indicato. Inoltre, sempre in conformita' alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa si dispone l'invio agli organi di governo e a quelli di controllo interno dell'amministrazione interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri. In base a quanto sopra considerato; IL CONSIGLIO accerta che ai sensi dell'art. 64 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 tutti gli elementi di valutazione di cui all'art. 21, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m. devono essere indicati nel bando di gara, ivi compreso il ribasso sul tempo di esecuzione dell'incarico; accerta che, ai sensi dell'art. 64, comma 1, lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, il ribasso sul tempo massimo per l'esecuzione dell'incarico deve essere inserito nella busta contenente l'offerta economica; manda all'Ufficio affari giuridici perche' comunichi la presente deliberazione al soggetto istante ed alla stazione appaltante, al fine del riesame della procedura posta in essere i cui risultati dovranno essere comunicati all'Autorita' entro il 10 agosto 2004. Roma, 14 luglio 2004 Il presidente: Garri