Gazzetta n. 156 del 6 luglio 2004 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DELIBERAZIONE 9 giugno 2004 Acquisti di cosa futura, gestione INAIL. (Deliberazione n. 105). IL CONSIGLIO Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici; Considerato in fatto. Questa Autorita' e' stata interessata della problematica relativa ad affidamenti di lavori pubblici effettuati dall'INAIL, in deroga alla disciplina normativa e regolamentare di settore, mediante il ricorso all'istituto della compravendita di cosa futura, ai sensi dell'art. 1472 del codice civile. Dato il rilievo della questione si e' ritenuto opportuno esaminare la fattispecie di cui trattasi al fine di fornire chiarimenti ed indirizzi agli operatori del settore. Ritenuto in diritto. Preliminarmente deve rilevarsi che questa Autorita' si e' gia' espressa in merito a procedure concorsuali difformi da quelle previste nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, in particolare nella determinazione n. 22 del 30 luglio 2002, nella quale e' stato espresso avviso per cui non e' consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse o destinate ad un uso pubblico mediante schemi procedimentali differenti rispetto a quelli specificamente disciplinati dalla legge quadro e, piu' in generale, dalla normativa di settore. Deve, infatti, evidenziarsi che l'art. 19, comma 1, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni stabilisce espressamente che i «lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo quanto previsto all'art. 24, comma 6» (lavori in economia). Le suddette procedure di aggiudicazione rappresentano, dunque, l'ordinario sistema di affidamento delle opere pubbliche. Conseguentemente, deve ritenersi che il ricorso alla compravendita di cosa futura, disciplinato dall'art. 1472 del codice civile, costituisce un'ipotesi eccezionale e marginale per l'acquisizione di immobili da parte di pubbliche amministrazioni, dovendo queste ultime sempre valutare preventivamente la possibilita' di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni e, solo ove ne verifichino la non praticabilita' in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerita', funzionalita' ed economicita', scelgano di acquisire l'immobile secondo la procedura della compravendita di cosa futura. Valutazioni, queste, indispensabili affinche' l'agire amministrativo possa considerarsi conforme ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza, dell'efficienza ed economicita'. E' quanto affermato, sull'argomento, anche dall'adunanza generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, che con parere n. 38/99 (e precedenti pareri, n. 1368/93, 1046/96 e 596/99), ha individuato le circostanze eccezionali in presenza delle quali appare possibile ricorrere a tale tipologia contrattuale. L'adunanza generale, infatti, condividendo le preoccupazioni espresse anche dalla Corte dei conti (Sez. Contr. Stato 24 novembre 1995, n. 150), in merito al possibile abuso del ricorso alla compravendita di cosa futura per l'acquisizione di un'opera pubblica con finalita', o quanto meno, risultati elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di appalti di opere pubbliche, ha sostenuto la necessita' di apporre rigorosi limiti esterni ed interni al potere di contrattare in questa forma, che cosi' possono riassumersi: a) l'espletamento di una preventiva gara informale, qualora l'area non sia puntualmente localizzabile; b) l'immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, per effetto ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio; c) l'immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprieta' dell'area deve essere acquisito dal venditore in epoca «non sospetta» rispetto alla determinazione dell'amministrazione di munirsi del bene; f) l'oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g) verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacita' economica che valgano ad assicurare in via preventiva l'adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto. Precisa, inoltre, l'adunanza generale, che per il legittimo ricorso all'istituto de quo, «l'amministrazione, sulla base di una puntuale, completa e trasparente attivita' istruttoria, dovra' dare conto di una serie complessa di accertamenti e valutazioni, il cui rispetto non puo' non incidere sulla legittimita' della scelta discrezionale di addivenire alla formalizzazione del tipo contrattuale in parola». Di tali attivita' istruttorie il suddetto parere fornisce uno schema procedimentale che, pur non rappresentando un complesso di regole esaustive, costituisce un criterio di orientamento per amministratori il cui operato sia ispirato ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza, dell'efficienza e della economicita'. Il suddetto schema procedimentale, che si articola su tre livelli, puo' essere sintetizzato come segue: A) Istruttorio. A.1 Individuazione preliminare delle effettive esigenze funzionali che debbono essere soddisfatte dal bene che si va ad acquistare con riferimento a tre concorrenti elementi: quantitativo, qualitativo e temporale. A.2 Verifica che le predette esigenze possano essere adeguatamente soddisfatte unicamente da beni dotati di ben individuate caratteristiche strutturali e topografiche. A.3 Accertamento negativo della mancanza di immobili di proprieta' pubblica gia' esistenti nelle aree interessate, che possano essere proficuamente utilizzati, seppur con eventuali interventi di manutenzione e ristrutturazione di esecuzione non eccessivamente difficoltosa o dispendiosa. A.4 All'esito delle predette ricognizioni si dovra' verificare ulteriormente l'esistenza di un'area o di aree inedificate private motivatamente ritenute idonee all'uso pubblico secondo la verifica sub A2, che le rendano «infungibili» rispetto ai bisogni dell'amministrazione. A.5 Puntuale valutazione del rapporto costi benefici, mettendo a confronto i benefici complessivamente ricavabili dal ricorso alla compravendita, rispetto a quelli conseguibili ricorrendo agli ordinari e normali procedimenti di realizzazione dell'opera: acquisizione coattiva dell'area e affidamento mediante contratto d'appalto. A.6 Verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacita' economica che valgano ad assicurare in via preventiva l'adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto. A.7 Titolo di proprieta' dell'area acquisito dal venditore in epoca non sospetta rispetto alla determinazione dell'amministrazione di munirsi del bene. Cio', evidentemente, al fine di evitare che l'acquisto del terreno sia finalizzato alla precostituzione di una sorta di titolo di prelazione di fatto, rispetto ad altri potenziali offerenti o concorrenti. B) Procedimentale. B.1 Nel caso di localizzazione del terreno (su cui realizzare l'edificio) non di natura puntuale ed esclusiva ma riferibile ad una zona, piu' o meno vasta con pluralita' di proprietari dei vari lotti ivi ricompresi, sussiste la necessita', in linea di massima, di garantire una preventiva gara informale, onde limitare il pericolo di favoritismi o collusioni tra privato e p.a. B.2 Una volta che l'accurata istruttoria ricondotta secondo le indicazioni sub A faccia ritenere preferibile il ricorso alla vendita di cosa futura, dovra' rispettarsi lo schema normativo di tale tipo contrattuale anche al fine di non provocare confusioni, in sede interpretativa con altre figure negoziali. B.3 Sempre al fine di ricondurre lo schema contrattuale nel tipo legale, dovranno evitarsi clausole di comportamento che possano far confondere la figura dell'amministrazione acquirente con quella di un'amministrazione appaltante. Pertanto, dovra' evitarsi il riferimento ad attivita' progettuali in senso proprio poste in essere, preventivamente, dall'amministrazione, le quali ove eventualmente effettuate rileveranno non come oggetto contrattuale ma solo come parametro interno all'amministrazione per determinare le caratteristiche oggettive richieste all'immobile futuro secondo quanto gia' rilevato sub B2. C) Negoziale. Sul piano negoziale infine, cioe' nella fase di esecuzione del rapporto ormai instaurato, dovranno evitarsi comportamenti che generino confusione sul ruolo dell'amministrazione, come soggetto cioe' che assuma i comportamenti di un reale acquirente e non di un dissimulato appaltante. L'amministrazione cioe' dovra' astenersi da ogni ingerenza sul processo di produzione del bene, limitandosi soltanto a quelle attivita' eventuali di verifica collaborazione in corso d'opera, insite nelle clausole generali della buona fede, correttezza e diligenza, che tuttavia non debbono assumere forme di compartecipazione nelle cure, rischi, iniziative, e spese che restano tutte di competenza esclusiva del venditore. Le indicazioni fornite in merito all'istituto de quo dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato, rappresentano, dunque, dei criteri di orientamento necessari affinche' l'agire amministrativo sia ispirato ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza, dell'efficienza ed economicita'. Dai predetti criteri emerge che il ricorso alla compravendita di cosa futura costituisce ipotesi «specialissima e marginalissima». Cio' nonostante, questa Autorita' ha avuto modo di constatare il frequente utilizzo dell'istituto in esame, da parte dell'INAIL nelle politiche di gestione del proprio patrimonio immobiliare, con particolare riferimento agli interventi di edilizia sanitaria. Circostanza, questa, peraltro gia' nota al commissario straordinario dell'Istituto, il quale ha provveduto ad inserire, tra gli obiettivi primari del mandato commissariale, la revisione degli schemi contrattuali, ed in particolare della tipologia di cui trattasi, al fine di rendere piu' trasparente l'utilizzazione dei fondi da destinare ai suddetti investimenti immobiliari. A tale scopo, con delibere n. 391 e n. 1001 del 2003 il commissario straordinario dell'INAIL ha approvato i regolamenti per gli investimenti immobiliari, nei settori sanitario, universitario, di pubblica utilita', istituzionale. In tali regolamenti, ad eccezione di quello relativo gli investimenti istituzionali (per il quale e' previsto solo l'appalto), e' stabilito che «Nel caso di immobili da realizzare l'Istituto valutera' la possibilita' di ricorrere all'appalto, che rappresenta la procedura ordinaria di realizzazione delle opere pubbliche ovvero alla compravendita di cosa futura, qualora ne ravvisi l'utilita' in relazione a motivate e documentate esigenze di celerita', funzionalita' ed economicita' sulla base della documentazione fornita». Negli stessi vengono, poi, indicati gli adempimenti necessari per il ricorso all'istituto de quo, tra i quali la richiesta, alle amministrazioni interessate, di dichiarazioni attestanti l'infungibilita' del bene, per caratteristiche strutturali e topografiche e la perfetta rispondenza dello stesso alle proprie esigenze; la mancanza nella zona indicata nel decreto di immobili di proprieta' pubblica che possano essere proficuamente utilizzati; la solidita' e capacita' economica del soggetto venditore; la proprieta' dell'area o dell'immobile in capo al soggetto venditore; la conformita' del bene realizzato o realizzando con le previsioni urbanistiche di zona. Nei suddetti regolamenti, pertanto, sono stati recepiti gli indirizzi dell'Adunanza generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, nel citato parere n. 38/99, in materia di compravendita di cosa futura, con la previsione che la possibilita' di ricorrere a tale istituto e' limitata alla presenza delle circostanze ivi indicate, rimanendo l'appalto la procedura ordinaria di realizzazione delle opere. Si rileva, tuttavia, che dal testo delle disposizioni regolamentari sopra riportate, ed in particolare dall'inciso «l'Istituto valutera' la possibilita' di ricorrere all'appalto, (...) ovvero alla compravendita di cosa futura, qualora ne ravvisi l'utilita' (...)» sembra comunque derivare che la scelta dell'una o dell'altra procedura sia rimessa ad una valutazione discrezionale dell'amministrazione, poiche' il ricorso all'acquisto di cosa futura non viene disciplinato come ipotesi «eccezionalissima e marginalissima» ai sensi delle indicazioni del Consiglio di Stato, ma come semplice «alternativa» all'appalto. Pertanto, si ritiene che cosi' strutturati i regolamenti in esame possano costituire un veicolo per eludere la normativa in materia di lavori pubblici, ai sensi della quale (art. 19, legge n. 109/1994 e s.m.) questi ultimi possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione. Deve, in ogni caso, evidenziarsi, che precedentemente all'adozione dei suddetti regolamenti, nell'attivita' contrattuale posta in essere dall'INAIL, si e' potuto constatare che la compravendita di cosa futura ha costituito in passato e comunque fino alla data di commissariamento dell'Ente la procedura usuale per l'acquisizione (rectius realizzazione) di edifici da parte dell'Istituto, sovente in assenza delle condizioni legittimanti il ricorso al medesimo istituto. Nelle fattispecie sottoposte all'attenzione dell'Autorita', riferite principalmente ad interventi di edilizia sanitaria, sono state, infatti, rilevate le seguenti circostanze: l'acquisto, da parte dei venditori, del titolo di proprieta' dell'area interessata dagli interventi da realizzare, in epoca «sospetta» rispetto alla determinazione dell'amministrazione di munirsi del bene; l'assenza di adeguata attivita' comparativa tra costi e benefici, pregressa rispetto alla stipula dei contratti, che giustifichi il ricorso alla procedura de qua, in luogo dell'appalto. Al riguardo, l'Istituto ha, infatti, sostenuto di non disporre di strutture tecniche sufficienti a mettere in atto un numero di gare tale da impegnare tutte le risorse finanziarie disponibili per gli investimenti immobiliari dell'Istituto. In sostanza, l'Istituto e' ricorso all'acquisto di cosa futura, senza procedere alla valutazione di cui si tratta, ritenendo semplicemente non applicabile la legge quadro, sia per l'impossibilita' di effettuare gare a causa della carenza di strutture tecniche adeguate, sia per la natura delle opere (in particolare, quelle relative all'edilizia sanitaria sono considerate opere destinate immediatamente a fini di investimento e solo mediatamente a scopi di pubblico interesse, pertanto prive delle caratteristiche di opera pubblica o di pubblico interesse); il mancato possesso, da parte dei venditori, di requisiti di capacita' economica tali da consentire di provvedere in proprio alla realizzazione dell'opera, che l'amministrazione acquirente deve provvedere a pagare solo al momento della consegna finale; l'utilizzo di procedimenti derogatori delle prescrizioni urbanistiche, incompatibile con l'istituto in esame; infine, con riferimento all'aspetto dell'infungibilita' del bene, da considerarsi tale ad esempio, per effetto della localizzazione in una specifica zona del territorio, deve osservarsi quanto segue. In ordine a quest'ultimo aspetto, infatti, nel corso dell'esame della problematica de qua, da parte dell'Autorita', e' emerso che le scelte relative agli investimenti immobiliari da parte dell'INAIL, sovente derivano da programmazioni governative, dirette all'individuazione degli interventi da realizzare mediante i c.d. «fondi disponibili» dell'Ente, con specifica indicazione della localizzazione degli stessi in determinate aree; circostanza questa, che consente di riconoscere, secondo l'indirizzo del Consiglio di Stato riportato nei citati pareri, il carattere dell'infungibilita' ai relativi interventi. Ad ogni modo, preme evidenziare che, pur in presenza del suddetto requisito dell'infungibilita', al fine di ritenere legittimo il ricorso alla tipologia contrattuale in esame, devono comunque contestualmente sussistere anche gli altri presupposti eccezionali sopra indicati. Con riferimento a tale aspetto, pertanto, puo' affermarsi in linea generale che il criterio dell'infungibilita' puo' costituire un elemento differenziale tra ricorso all'istituto in esame «volontario» e ricorso «condizionato» da programmazioni di enti previste da norme o da atti di indirizzo politico. Nel primo caso, infatti, il ricorso all'acquisto di cosa futura deriva da scelte dell'amministrazione fondate su quella preventiva «valutazione» circa la non praticabilita' delle ordinarie procedure di cui alla legge n. 109/1994 e successive modificazioni, in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerita', funzionalita' ed economicita', illustrata in premessa. In presenza di simili circostanze, pertanto, il procedimento per addivenire alla stipula del contratto di cui trattasi, non puo' che essere quello indicato dall'Adunanza generale, che trae origine dalla fase «istruttoria» di cui al paragrafo A), per cui l'amministrazione interessata dovra' previamente verificare che l'immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, dando conto dei predetti «accertamenti e valutazioni» (par. A), dai quali dipende la legittimita' della scelta discrezionale. Diverso e' il caso in cui il ricorso all'acquisto di cosa futura sia «condizionato» da scelte programmatiche di altre amministrazioni previste in norme o in atti di indirizzo politico. Nei predetti casi, infatti, puo' verificarsi che tali norme o atti di indirizzo individuino in maniera specifica gli immobili da «acquistare», anche con riferimento alla localizzazione degli stessi in determinate aree, per cui non risulta possibile per l'amministrazione «attuatrice» degli stessi, compiere quella serie di «accertamenti» costituenti la fase istruttoria del procedimento, di cui al paragrafo A), necessari al fine di verificare la sussistenza per gli stessi, del requisito dell'infungibilita'. Tuttavia, deve rilevarsi che la specifica individuazione degli immobili da acquistare, con relativa localizzazione, mediante documenti di programmazione, costituendo un «vincolo» per la stessa amministrazione «attuatrice», tale da consentirle di realizzare solo ed esclusivamente «quel bene situato in quella determinata area», sembra consentire comunque di riconoscere (secondo l'indirizzo dell'Adunanza generale) il carattere dell'infungibilita' agli interventi de quibus, in quanto unicum non acquisibile in altri modi da parte della suddetta amministrazione. In simili circostanze il ricorso all'istituto de quo troverebbe, dunque, il presupposto in scelte compiute in sede di programmazione degli interventi, dalle quali deriva, per le motivazioni espresse, l'infungibilita' degli stessi, fermo restando, in ogni caso, che l'amministrazione «attuatrice» dovra' comunque procedere alle ulteriori «valutazioni» (rapporto costi-benefici; acquisito dal venditore in epoca «non sospetta»; destinazione urbanistica conforme al PRG; capacita' economica, ecc.) indicate dall'Adunanza generale, nel rispetto delle quali il relativo procedimento potra' considerarsi legittimo. Ad ogni modo, il ricorso all'acquisto di cosa futura, sia «volontario» sia «condizionato» (nel senso sopra illustrato), in quanto retto da una disciplina che deroga alla normativa sugli appalti, deve rappresentare una procedura alla quale e' possibile ricorrere solo in presenza delle indicate «circostanze eccezionali», costituendo le procedure di aggiudicazione di cui alla legge quadro, l'ordinario sistema di realizzazione delle opere pubbliche. Sulla base delle considerazioni espresse, e dell'esame svolto da questa Autorita', in merito all'utilizzo dell'istituto de quo da parte dell'INAIL, si ritiene che al fine di stabilire la legittimita' delle relative procedure in corso, occorre, da parte dello stesso Istituto, una previa verifica dei singoli contratti, volta all'accertamento dell'esistenza delle indicate «condizioni eccezionali» e, ove queste ultime non vengano ravvisate, la conseguente valutazione circa l'opportunita' di procedere all'annullamento in autotutela delle stesse. In merito all'esercizio di siffatto potere da parte dell'Istituto, tuttavia, preme evidenziare che la suddetta valutazione, secondo l'avviso espresso dall'Autorita' nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002, dovrebbe tener conto della esatta individuazione degli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimita'. Fra gli elementi che devono formare oggetto di apprezzamento da parte dell'Ente, oltre a quello attinente all'economicita' dell'azione amministrativa, che potrebbe venir meno nel caso si disponesse l'annullamento quando i lavori sono in una fase di esecuzione avanzata, vi e' quello che attiene alla tutela dell'interesse della collettivita' alla fruibilita' dei presidi ospedalieri, secondo l'attuale programmazione temporale, che potrebbe risultare compromessa nel caso si disponesse l'annullamento delle procedure poste in essere. Occorre, dunque, tener conto dei suddetti elementi, nonche' degli affidamenti ingenerati nella parte venditrice. In base a quanto sopra considerato; Il Consiglio Ritiene che: il ricorso alla compravendita di cosa futura, disciplinato dall'art. 1472 del codice civile, costituisce un'ipotesi eccezionale e marginale per l'acquisizione di immobili da parte di pubbliche amministrazioni, dovendo queste ultime sempre valutare preventivamente la possibilita' di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni e, solo ove ne verifichino la non praticabilita' in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerita', funzionalita' ed economicita', possono acquisire l'immobile con la procedura della compravendita di cosa futura, purche' sussistano i presupposti e siano rispettate le condizioni all'uopo indicate dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, nel parere n. 38/99; manda all'Ufficio affari giuridici perche' comunichi la presente deliberazione all'INAIL. Roma, 9 giugno 2004 Il presidente: Garri