Gazzetta n. 74 del 29 marzo 2004 (vai al sommario) BANCA D'ITALIA COMUNICATO Riforma del diritto societario. Indicazioni di vigilanza per il settore bancario. Premessa. Nel dicembre 2003 la Banca d'Italia ha emanato una comunicazione concernente: a) la riforma del diritto societario, di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6; b) i conseguenti interventi di coordinamento dei Testi Unici bancario e della finanza, all'epoca in corso di elaborazione e ora contenuti nel decreto legislativo del 6 febbraio 2004, n. 37 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14 febbraio 2004, n. 37). (1) Con la citata comunicazione le banche sono state invitate a sospendere l'adeguamento degli statuti al nuovo diritto societario, in attesa della definizione della richiamata disciplina di coordinamento dei Testi unici e delle disposizioni di vigilanza volte ad assicurare la conformita' degli assetti societari a criteri di sana e prudente gestione. Alla luce delle riflessioni sin qui condotte, tenendo conto anche delle disposizioni di cui al decreto legislativo n. 37/2004, si forniscono di seguito prime indicazioni in merito alle iniziative da assumere a seguito dell'entrata in vigore, il 1° gennaio scorso, del nuovo diritto societario. In particolare, le innovazioni legislative comportano: modifiche statutarie di adeguamento alle norme civilistiche inderogabili (par. 1); adempimenti connessi alle norme civilistiche direttamente applicabili salvo espressa deroga statutaria (par. 2); l'eventuale introduzione in statuto di talune previsioni facoltative consentite da nuove disposizioni del codice civile (par. 3). Vengono altresi' svolte alcune considerazioni sulla disciplina delle banche di credito cooperativo e delle banche popolari, in relazione all'esclusione di queste dalla riforma del diritto societario ai sensi dell'art. 223-terdecies delle disposizioni di attuazione e transitorie del codice civile (par. 4). Indicazioni di tipo prudenziale e/o segnaletico vengono infine fornite in relazione alla nuova disciplina: dell'emissione di obbligazioni e di altri titoli di debito; dei gruppi societari; della responsabilita' dell'unico azionista; dei patrimoni destinati; dei requisiti di indipendenza degli esponenti aziendali (par. 5). 1. Adeguamenti statutari a norme inderogabili. Le disposizioni transitorie del codice civile, cosi come modificate dal decreto legislativo n. 6/2003, all'art. 223-bis, commi 2 e 4, prevedono che le deliberazioni di mero adattamento dell'atto costitutivo e dello statuto a nuove disposizioni inderogabili possono essere assunte entro il 30 settembre 2004 e che, fino a tale data, restano efficaci le previgenti disposizioni dell'atto costitutivo e dello statuto anche se non conformi alle disposizioni inderogabili del richiamato decreto. Per le deliberazioni di adeguamento degli statuti le societa' possono avvalersi delle riduzioni dei quorum assembleari previste dal medesimo art. 223-bis. Al riguardo, si fa presente che le banche, nel rispetto dei predetti termini stabiliti dal codice, dovranno deliberare le modifiche statutarie necessarie a rendere coerente la regolamentazione della societa' con le disposizioni civilistiche imperative riportate nell'elenco allegato. Ai fini dell'accertamento ex art. 56 TUB, tali modifiche di mero adattamento potranno essere sottoposte alla Banca d'Italia omettendo la fase dell'informativa preventiva prevista dalle relative Istruzioni di vigilanza (Titolo III, capitolo 1, sez. II, paragrafo 2). Le ipotesi di adeguamento obbligatorio diverse da quelle indicate nel citato allegato, che si rendano necessarie in relazione all'attuale contenuto degli statuti, dovranno essere sottoposte alla Banca d'Italia secondo la procedura ordinaria stabilita dalle medesime Istruzioni. (1) Il decreto di coordinamento contiene anche alcuni emendamenti al decreto legislativo n. 6/2003. 2. Adeguamenti statutari in relazione a norme derogabili Il nuovo diritto societario introduce alcune norme che trovano applicazione se gli statuti non contengono una diversa disciplina o non ne escludono espressamente l'applicabilita'. Con riferimento a tali norme, si fa presente che l'art. 223-bis delle norme di attuazione e transitorie del codice civile, cosi' come modificato dal decreto legislativo n. 37/2004, prevede che le deliberazioni dell'assemblea straordinaria aventi ad oggetto l'introduzione nello statuto di clausole che escludono l'applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con specifica clausola statutaria, possono essere assunte entro lo stesso termine del 30 settembre 2004 e con i medesimi quorum previsti per l'adeguamento degli statuti a disposizioni inderogabili. Fino all'avvenuta adozione della modifica statutaria, e comunque non oltre il 30 settembre p.v., resta in vigore la disciplina statutaria e di legge vigente in materia alla data del 31 dicembre 2003. In relazione a quanto precede, le banche, entro il predetto termine, dovranno valutare l'opportunita' di introdurre negli statuti previsioni volte a escludere che le disposizioni in questione trovino automatica applicazione, modificando la regolamentazione sostanziale della societa' vigente prima della riforma. Si fa riferimento, in particolare, alle ipotesi di seguito descritte: Disciplina del controllo contabile (art. 2409-bis c.c.). La riforma del diritto societario prevede che lo statuto delle societa' per azioni, che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio(2) e non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, puo' disporre che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale anziche' da un revisore esterno come previsto in via ordinaria dalla norma. Entro il termine del 30 settembre p.v., le banche rientranti nella suddetta categoria di societa' dovranno valutare con attenzione l'opportunita' di introdurre, ove non sia gia' prevista, una clausola statutaria che affidi al collegio sindacale i compiti di controllo in questione, posto che, in assenza di una clausola siffatta, andra' designato un revisore esterno; si ritiene, in ogni caso, necessario che nello statuto sia indicato il regime di controllo contabile adottato. Le altre banche, tenute ai sensi del codice civile ad esternalizzare la funzione di controllo contabile, ove non abbiano gia' adempiuto a tale obbligo, avranno tempo fino al 30 settembre p.v. per adeguare o eliminare eventuali previsioni statutarie difformi; in mancanza di previsioni statutarie in materia, le medesime banche sono tenute a conferire l'incarico al revisore o alla societa' di revisione esterni secondo le disposizioni del nuovo codice civile. Diritto di recesso (articolo 2437 c.c.): la riforma del diritto societario amplia le ipotesi in cui il socio puo' recedere dalla societa', ottenendo la liquidazione della propria partecipazione azionaria. In particolare, vengono previste nuove cause di recesso, in parte imperative e in parte derogabili con apposita previsione statutaria, e viene consentito alle societa' che non ricorrano al mercato del capitale di rischio di introdurre statutariamente ulteriori cause facoltative di recesso. Al riguardo, si rileva che per il settore bancario l'applicazione di tale norma, che risponde all'esigenza di tutelare gli azionisti di minoranza della societa', va contemperata con la necessita' di salvaguardare gli interessi dei creditori delle banche e, in particolare, dei depositanti. L'ampliamento delle facolta' di recesso dei soci puo', infatti, porsi in contrasto con la sana e prudente gestione, ove ne possano derivare effetti di rilievo sull'entita' del patrimonio e incertezze sugli assetti proprietari. (2) Si rammenta che ai sensi dell'art. 2325-bis del codice civile sono societa' che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le societa' emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante. La misura rilevante, ai sensi dell'art. 111-bis delle disposizioni di attuazione al codice civile, e' quella stabilita a norma dell'art. 116 del decreto legislativo n. 58/1998 e risultante alla data del 1° gennaio 2004. Al riguardo, si segnala che la Consob ha di recente modificato il regolamento 11971/1999 relativo agli emittenti, introducendo nuovi parametri che identificano le societa' che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (cfr. deliberazione n. 14372 del 23 dicembre 2003). Ne consegue che le banche dovranno attentamente valutare ogni modifica statutaria da cui possa discendere un ampliamento delle facolta' di recesso dei soci per effetto dell'applicazione di previsioni inderogabili del nuovo codice civile.(3) Con riferimento alle disposizioni derogabili della disciplina civilistica che introducono nuove cause di recesso, si ritiene opportuno che le banche integrino gli statuti con clausole volte a escludere espressamente l'applicabilita' delle cause di recesso in questione. Si richiama l'attenzione sull'esigenza che detta integrazione venga effettuata prima del 30 giugno 2004; fino a tale termine, infatti, ai sensi dell'art. 223-vicies ter delle disposizioni di attuazione al codice civile, all'esclusione delle cause di recesso previste dalla legge con norma dispositiva non consegue la facolta' dei soci assenti o dissenzienti di recedere dalla societa', in deroga a quanto previsto dall'art. 2437, primo comma, lettera e). L'eventuale decisione della banca di non escludere l'applicabilita' di dette cause di recesso derogabili dovra' essere specificamente motivata dagli organi aziendali e sottoposta alle valutazioni della Banca d'Italia. Si precisa, infine, che eventuali clausole volte a introdurre nello statuto ipotesi di recesso ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge saranno riguardate secondo criteri estremamente restrittivi, alla luce dei possibili effetti sulla stabilita' e sulla sana e prudente gestione. Disciplina del diritto d'intervento all'assemblea ed esercizio del voto (art. 2370 c.c.): la nuova disposizione del codice civile, a differenza di quella previgente, non richiede alcun adempimento formale a carico del socio in vista dell'intervento in assemblea e dell'esercizio del diritto di voto. In particolare, il preventivo deposito delle azioni non e' piu' un obbligo imposto dalla legge per chi voglia partecipare all'assemblea; peraltro, lo statuto della societa' puo' richiedere ai soci che intendano intervenire in assemblea detto preventivo adempimento fissandone anche il termine, che non puo' essere superiore a due giorni per le societa' che facciano ricorso al mercato del capitale di rischio. Le banche dovranno assicurare che lo svolgimento delle adunanze assembleari avvenga in modo efficiente ed ordinato; a tal fine andra' valutata l'opportunita' di introdurre nello statuto una clausola che, tenendo conto della richiamata disposizione del codice civile, disciplini gli adempimenti richiesti ai soci per l'intervento in assemblea. Poteri del presidente del consiglio di amministrazione (art. 2381, comma 1, c.c.). La riforma del diritto societario ha precisato che al presidente del consiglio di amministrazione, nominato dall'assemblea o dal consiglio medesimo, sono attribuiti i poteri di convocare il consiglio, fissandone l'ordine del giorno, e di coordinarne i lavori nonche' di provvedere affinche' adeguate informazioni sulle materie all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri; lo statuto puo', peraltro, dettare una diversa disciplina. In proposito, le banche terranno presente che l'attribuzione dei cennati poteri al presidente e' funzionale ad assicurare un efficace e ordinato svolgimento dei compiti affidati all'organo amministrativo. Le modifiche statutarie volte ad affidare il controllo contabile al collegio sindacale, a escludere l'operativita' delle cause di recesso derogabili e a prevedere il deposito delle azioni ai fini dell'intervento in assemblea potranno essere sottoposte alla Banca d'italia, ai fini dell'accertamento ex art. 56 TUB, omettendo la fase dell'informativa preventiva prevista dalle relative Istruzioni di vigilanza (Titolo III, capitolo 1, sez. II, paragrafo 2). Le altre modifiche statutarie di cui al presente paragrafo andranno sottoposte alla Banca d'Italia secondo le ordinarie modalita' previste dalle vigenti Istruzioni di vigilanza (Titolo III, capitolo 1, sez. II) 3. Modifiche statutarie facoltative L'ampliamento dell'autonomia statutaria delle societa', operata dal nuovo diritto societario, si manifesta anche attraverso l'introduzione di disposizioni che riconoscono ai soci la facolta' di optare liberamente nello statuto tra differenti soluzioni normative. 3) si fa riferimento, ad esempio, a clausole relative a un termine di durata della societa' eccessivamente lungo, che possa far presumere la costituzione della stessa a tempo indeterminato o a modifiche dell'attivita' della societa' che possano incidere sull'oggetto sociale, legittimando, in entrambi i casi, il recesso dei soci dissenzienti. In proposito, si rileva che il decreto legislativo n. 37/2004 dispone (art. 6) che le nuove previsioni del codice civile, in materia di sistemi di amministrazione e controllo dualistico e monistico (a) nonche' di nuove categorie di azioni diverse dalle ordinarie e di strumenti finanziari (b), non si applicano fino all'adozione delle disposizioni regolamentari di attuazione delle relative norme del TUB e del TUF, modificate o sostituite dal decreto medesimo; tali disposizioni regolamentari dovranno essere rispettivamente emanate entro sei mesi, per le materie di cui alla lettera a), e nove mesi, per quelle di cui alla lettera b); i predetti termini decorrono dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto di coordinamento (14 febbraio 2004). Cio' posto, si conferma che le banche non potranno, per il momento, apportare modifiche ai propri statuti relativamente ai richiamati argomenti. In merito ad alcune modifiche statutarie, non riguardanti le suddette materie, che sono state portate all'attenzione della Banca d'Italia in relazione a nuove disposizioni del codice civile si forniscono di seguito prime indicazioni di vigilanza. Termini per la convocazione dell'assemblea (art. 2364 del codice civile). In base alle nuove previsioni civilistiche, l'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno entro il termine stabilito dallo statuto, che comunque non puo' essere superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. E' ammesso, peraltro, che lo statuto possa prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di societa' tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura e all'oggetto della societa'. Al riguardo, si rileva che le vigenti istruzioni di vigilanza sul punto risultano coerenti con le predette disposizioni civilistiche. Si conferma, pertanto, che le banche potranno avvalersi della possibilita' di prorogare la convocazione dell'assemblea ordinaria annuale fino a centottanta giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale soltanto qualora sussistano particolari motivazioni legate al consolidamento dei conti di gruppi bancari di elevate dimensioni (cfr. istruzioni di vigilanza titolo III, capitolo 1, sez. II, Allegato A) Delega di competenze dell'assemblea al consiglio di amministrazione (art. 2365 del codice civile). Ai sensi del nuovo codice civile lo statuto puo' attribuire alla competenza del consiglio di amministrazione le deliberazioni concernenti l'incorporazione di societa' possedute interamente o al 90%, l'istituzione o soppressione di sedi secondarie, l'indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza della societa', la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative e il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. In proposito, si osserva che, in linea generale, la predetta soluzione consente di realizzare una notevole semplificazione nell'adozione delle relative delibere, che appare funzionale ad una gestione sociale piu' efficiente; in particolare, per le richiamate operazioni di incorporazione di societa', l'attribuzione del relativo potere al consiglio di amministrazione puo' rendere piu' agevoli processi di ristrutturazione di gruppi bancari volti a conseguire livelli piu' elevati di patrimonializzazione, redditivita' ed efficienza. Tutte le modifiche statutarie di tipo facoltativo connesse al nuovo diritto societario dovranno essere sottoposte alla Banca d'Italia ai fini del provvedimento di accertamento di cui all'art. 56 del TUB secondo la procedura ordinaria prevista dalle istruzioni di vigilanza (titolo III, capitolo 1, sez. II). In particolare, le modifiche diverse da quelle sopra indicate, in relazione al loro carattere innovativo, dovranno formare oggetto, indipendentemente dalla materia cui attengono, di una specifica informativa preventiva da rendere con congruo anticipo rispetto alla delibera consiliare di convocazione dell'assemblea per l'approvazione della modifica statutaria stessa. Resta, inoltre, fermo quanto detto sulle cause facoltative di recesso al par. 2. 4. Banche popolari e banche di credito cooperativo. Come noto, la legge delega (legge n. 366/2001) ha escluso le banche costituite in forma cooperativa dall'applicazione della riforma delle societa' cooperative «salva l'emanazione di norme di mero coordinamento che non incidano su profili di carattere sostanziale della relativa disciplina» (art. 5, comma 3). In base alla delega, l'art. 223-terdecies delle disposizioni di attuazione e transitorie del codice ha stabilito che alle BCC e alle popolari «continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore della legge n. 366 del 2001». Con specifico riferimento alle BCC, la stessa disposizione ha previsto che «le banche di credito cooperativo che rispettino le norme delle leggi speciali sono considerate cooperative a mutualita' prevalente». Il decreto legislativo n. 37/2004, aggiungendo all'art. 28 del testo unico bancario il comma 2-bis, ha chiarito che, agli effetti fiscali, tale qualificazione ricorre quando siano rispettati i requisiti del nuovo art. 2514 del codice civile nonche' i criteri di operativita' prevalente con soci stabiliti dalla Banca d'Italia ai sensi dell'art. 35 TUB. Cio' posto, il quadro normativo delle banche cooperative risulta di non agevole ricostruzione, avuto presente che il tenore letterale dell'art. 223-terdecies potrebbe far ritenere non applicabile a tali banche il nuovo diritto societario, non solo nella parte concernente specificamente la cooperazione (titolo VI) ma anche in quella riguardante la disciplina generale delle societa' per azioni, riferibile alle societa' cooperative sulla base dell'apposito rinvio contenuto nel codice civile (cfr. art. 2516 del codice civile nel testo anteriore alla riforma, nonche' nuovo art. 2519 del codice civile) . Tale lettura, peraltro, presenta profili di incoerenza con i principi della delega legislativa e potrebbe essere posta in dubbio ove si ritenga che la cennata norma di rinvio faccia riferimento alla disciplina delle societa' per azioni successiva alla riforma. In attesa di eventuali interventi di chiarimento normativo - che la Banca d'Italia non manchera' di sollecitare nelle sedi competenti - e avuto presente che l'art. 223-duodecies disp. att. trans. fissa al 31 dicembre 2004 il termine per l'adeguamento degli statuti delle societa' cooperative alle nuove disposizioni inderogabili, si ritiene opportuno che le banche cooperative si astengano, per il momento, dall'effettuare interventi sugli statuti in conseguenza delle nuove previsioni civilistiche. E' invece necessario l'adeguamento delle clausole statutarie a quanto stabilito dal comma 2-bis dell'art. 28 TUB ai fini della ricorrenza dei requisiti di mutualita' prevalente delle BCC (in particolare, si richiama l'attenzione sulla nuova disposizione contenuta nel richiamato art. 2514, comma 1, lettera b, codice civile, in materia di remunerazione degli strumenti finanziari offerti ai soci); tali modificazioni statutarie potranno essere sottoposte alla Banca d'Italia omettendo l'informativa preventiva prevista dalle Istruzioni di vigilanza (titolo III, capitolo 1, sez. II, par. 2).(4) In materia di assetti statutari delle BCC, viene in rilievo, altresi', il comma 2-bis dell'art. 52 TUB introdotto dal decreto legislativo n. 37/2004, in base al quale lo statuto delle banche della categoria puo' prevedere che il controllo contabile sia affidato al collegio sindacale. Tale previsione, da un lato, e' coerente con l'orientamento espresso dalla Consob secondo il quale le banche di credito cooperativo non rientrano nella categoria degli emittenti «diffusi» ai sensi dell'art. 116 TUF (5); dall'altro, potrebbe rafforzare l'ipotesi dell'applicazione alle BCC della nuova disciplina delle s.p.a., sembrando volta ad assicurare l'esclusione di tutte le banche della categoria (anche se tenute a redigere il bilancio consolidato) dall'obbligo di esternalizzare il controllo contabile (articoli 2409-bis ss. codice civile.). In relazione a cio', tenuto conto che in mancanza di deroga statutaria il nuovo codice civile prevede un generale obbligo di esternalizzazione del controllo contabile (cfr. par. 2), pur avendo presenti le incertezze del quadro normativo di riferimento, si ritiene opportuno che le BCC valutino, fin d'ora, se avvalersi della facolta' di esplicitare in statuto l'attribuzione di detta funzione al collegio sindacale; anche tale intervento statutario potra' essere sottoposto alla Banca d'Italia, ai fini dell'accertamento ex art. 56 TUE, omettendo la fase dell'informativa preventiva. 5. Altre iniziative connesse alla riforma del diritto societario. a) Emissione di obbligazioni e altri strumenti finanziari. La nuova disciplina delle obbligazioni e degli altri strumenti finanziari, improntata ad un ampliamento della possibilita' per le societa' di accedere direttamente al mercato del capitale di debito, assume rilievo per le banche sia dal punto di vista operativo sia a fini prudenziali. (4) Relativamente all'introduzione di previsioni statutarie volte ad attuare il predetto art. 2514, comma 1, lettera b), si rappresenta l'esigenza - date alcune incertezze interpretative - di attenersi strettamente alla lettera della disposizione stessa. (5) Ai sensi del richiamato regolamento Consob 11971/1999, modificato con delibera n. 14372 del 23 dicembre 2003, non sono emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico «quegli emittenti le cui azioni sono soggette a limiti legali alla circolazione riguardanti anche l'esercizio dei diritti aventi contenuto patrimoniale, ovvero il cui oggetto sociale prevede esclusivamente lo svolgimento di attivita' non lucrative di utilita' sociale o volte al godimento da parte dei soci di un bene o di un servizio». In particolare, il nuovo testo dell'art. 2412 del codice civile, ai commi 1 e 2, prevede che le societa' per azioni non quotate possono emettere obbligazioni per un ammontare complessivamente non superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Le obbligazioni emesse in eccedenza rispetto a tale limite possono essere sottoscritte esclusivamente da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. In caso di successiva circolazione delle obbligazioni, chi le trasferisce risponde della solvenza della societa' nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali. Per quanto riguarda le societa' a responsabilita' limitata, il nuovo testo dell'art. 2483 del codice civile prevede che i titoli di debito emessi possono essere sottoscritti unicamente da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. In caso di successiva circolazione dei titoli stessi, chi li trasferisce risponde della solvenza della societa' nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della societa' medesima. (6). In proposito si osserva, in via preliminare, che la predetta disciplina civilistica pone alcune incertezze applicative; sul punto, la Banca d'Italia non manchera' di richiedere nelle competenti sedi un intervento volto a chiarire la portata della nuova disciplina. Cio' premesso, si rileva che, nelle richiamate fattispecie, in relazione all'impegno sancito dalle norme civilistiche, le banche continuano a essere esposte al rischio di inadempimento della societa' emittente anche dopo il trasferimento, a soggetti diversi da investitori professionali, dei titoli emessi in eccesso ai limiti previsti dall'art. 2412 del codice civile; il medesimo rischio permane sulla banca anche in caso di cessione di titoli di debito emessi da una societa' responsabilita' limitata a soggetti diversi da intermediari vigilati ovvero dai soci della stessa societa'. Ne consegue che, ai fini del calcolo dei requisiti patrimoniali, l'impegno in parola costituisce un'attivita' «fuori bilancio» esposta al rischio di credito, secondo quanto previsto dalle istruzioni di vigilanza (titolo IV, cap. 2, sez. II, par. 5); in particolare, l'impegno va ricondotto fra le «garanzie e gli impegni a rischio pieno», per i quali e' previsto un fattore di conversione pari al 100 per cento. Per quanto riguarda le segnalazioni di vigilanza e il bilancio, le banche dovranno rilevare gli impegni in questione tra le garanzie rilasciate. Nella nota integrativa del bilancio andra' inoltre fornita una dettagliata informativa in ordine all'ammontare e alle caratteristiche dei titoli obbligazionari e di debito emessi in eccesso rispetto ai limiti civilistici, distinguendo tra i titoli detenuti in portafoglio e quelli rivenduti a soggetti diversi dagli investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale ovvero, nel caso di titoli di s.r.l., anche a soggetti diversi dai soci di quest'ultima. b) Direzione e coordinamento di societa'. La riforma del diritto societario introduce nuove disposizioni (articoli da 2497 a 2497-septies del codice civile) che disciplinano alcuni aspetti del rapporto tra una societa' e la societa' o l'ente che esercita sulla medesima un'attivita' di direzione e coordinamento. Vengono, tra l'altro, regolati le forme di pubblicita' della soggezione alla altrui attivita' di direzione e coordinamento (7) e il regime di responsabilita' della societa' o dell'ente cui fa capo la direzione unitaria. Cio' posto, si rileva che la disciplina in questione si affianca a quella sul gruppo, contenuta nel testo unico bancario (titolo III, capo II). In particolare, le societa' facenti parte di un gruppo bancario dovranno effettuare gli adempimenti pubblicitari richiesti da entrambi i corpi normativi, ove ne ricorrano i presupposti. (6) In materia rileva anche il nuovo testo dell'art. 11 TUB - come modificato dal decreto legislativo n. 37/2004 - che, al comma 4-quinquies, prevede che, a fini di tutela del risparmio, gli investitori professionali, che ai sensi del codice civile rispondono della solvenza della societa' per le obbligazioni, i titoli di debito e gli altri strumenti finanziari emessi dalla stessa, devono rispettare idonei requisiti patrimoniali stabiliti dalle competenti autorita' di vigilanza. (7) Ai sensi dell'art. 2497-bis la societa' deve indicare la societa' o l'ente alla cui attivita' di direzione e coordinamento e' soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonche' mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso l'apposita sezione del registro delle imprese. Si richiama inoltre l'attenzione sull'esigenza che, al fine di presidiare adeguatamente i rischi legali connessi alle fattispecie di responsabilita' disciplinate dalle richiamate disposizioni del codice civile, le societa' capogruppo di gruppi bancari adottino idonei accorgimenti affinche' l'attivita' di direzione e coordinamento sia improntata a principi di «corretta gestione societaria e imprenditoriale» (cfr. art. 2497 del codice civile), in coerenza con i criteri di equita' e ragionevolezza richiesti dalle istruzioni di vigilanza (titolo IV, cap. 11, sez. III, par. 1.1). c) Responsabilita' dell'unico azionista. La responsabilita' illimitata dell'unico azionista per le obbligazioni contratte dalla societa' non e' piu' prevista in via generale (cfr. previgente art. 2362 del codice civile), essendo ora circoscritta alle sole ipotesi in cui le azioni non siano interamente liberate ovvero non sia stato pubblicizzato nei termini e nei modi prescritti il venir meno della pluralita' dei soci (nuovo art. 2325 del codice civile); analoga disciplina e' dettata per le societa' responsabilita' limitata (art. 2462 del codice civile). La modifica della disciplina civilistica dell'unico azionista - espressamente richiamata nelle istruzioni di vigilanza in materia di coefficiente di solvibilita' e concentrazione dei rischi (Titolo IV, rispettivamente, cap. 2, sez. II, par. 2.2, e cap. 5, sez. III, par. 2) - fa si' che le esposizioni nei confronti di societa' per azioni e di societa' a responsabilita' limitata, totalitariamente controllate, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui le azioni o le quote sono appartenute a una sola persona potranno essere sottoposte alla piu' favorevole ponderazione eventualmente prevista per l'unico socio solamente al ricorrere dei presupposti di legge per l'illimitata responsabilita' di quest'ultimo. d) Patrimoni destinati. Il nuovo codice civile introduce nel nostro ordinamento l'istituto del patrimonio destinato nelle forme alternative del «patrimonio destinato» (art. 2447-bis, comma 1, lettera a) e del «finanziamento destinato» (art. 2447-bis, comma 1, lettera b). La costituzione di un patrimonio destinato incide in modo significativo sull'assetto patrimoniale della banca e, atteso il rilievo che il patrimonio assume a fini di vigilanza prudenziale, e' necessario che le banche informino preventivamente la Banca d'Italia, nell'ipotesi in cui intendano avviare iniziative della specie. Si soggiunge che, ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 37/2004, le banche non potranno comunque prevedere l'emissione di strumenti finanziari connessi a patrimoni destinati fino all'emanazione di specifiche disposizioni attuative o, in mancanza, fino alla scadenza del termine stabilito dalla medesima norma di legge. e) Requisiti di indipendenza degli esponenti aziendali. La disciplina dei requisiti di onorabilita' e professionalita' degli esponenti aziendali contenuta nel TUB e' stata integrata, con il decreto legislativo n. 37/2004, aggiungendovi i requisiti di indipendenza che, in base alla riforma societaria, devono essere posseduti dai sindaci (cfr. art. 2399 del codice civile), oltre che dagli altri soggetti che, nel modello dualistico e in quello monistico, svolgono le medesime funzioni di controllo. In particolare, l'art. 26 TUB, nella nuova formulazione, prevede che: con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, siano determinati anche i requisiti di indipendenza per gli esponenti (comma 1); il meccanismo di decadenza, gia' disciplinato nel medesimo articolo con riferimento ai requisiti di onorabilita' e professionalita', diviene ora applicabile, oltre che nel caso di difetto dei requisiti di indipendenza stabiliti dal decreto ministeriale (comma 2), anche con riferimento ai requisiti di indipendenza stabiliti dal codice civile o, eventualmente, dallo statuto della banca (comma 2-bis). Cio' premesso, nei confronti dei sindaci delle banche trovano applicazione, in base al nuovo regime, i requisiti di indipendenza stabiliti dal codice civile, oltre a quelli che saranno successivamente determinati con apposito decreto ministeriale ex art. 26 TUB. Allegato (*) Azioni ordinarie. Ai sensi dell'art. 2347, comma 1, il rappresentante comune degli azionisti deve essere nominato ai sensi degli articoli 1105 e 1106 cod. civ. Le clausole statutarie difformi devono essere rese coerenti con il nuovo disposto. Assemblea. L'art. 2361, comma 2, dispone che l'assunzione di partecipazioni in altre societa' comportanti assunzione di responsabilita' illimitata per le obbligazioni di questa deve essere deliberata dall'assemblea; eventuali clausole che attribuiscano all'organo amministrativo tale competenza devono essere modificate. Ai sensi dell'art. 2364, comma 1, n. 5) non sono piu' consentite ipotesi di competenza gestionale dell'assemblea su questioni rimesse al suo esame dagli amministratori. Sono inefficaci, e devono essere eliminate, le clausole che - come previsto dalle disposizioni previgenti - consentono agli amministratori di rimettere all'assemblea decisioni attinenti alla gestione della societa'. In base a quanto disposto dall'art. 2364, comma 1, n. 6), devono essere modificate le clausole in contrasto con la previsione secondo cui l'approvazione dell'eventuale regolamento assembleare spetta esclusivamente all'assemblea. L'art. 2364, comma 2, prevede che il termine massimo per la convocazione dell'assemblea ordinaria venga indicato in giorni e non piu' in mesi decorrenti dalla chiusura dell'esercizio. Le clausole statutarie non conformi alle predette disposizioni devono essere modificate. Secondo quanto previsto dall'art. 2366, comma 4, anche in mancanza delle formalita' richieste per la convocazione, l'assemblea si reputa regolarmente costituita quando e' rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Eventuali clausole statutarie difformi dovranno essere adeguate. L'art. 2367, comma 1, dispone che la convocazione dell'assemblea su iniziativa dei soci puo' essere richiesta da tanti soci che rappresentano un decimo del capitale sociale (un quinto nel vecchio codice), oppure la soglia piu' bassa definita dallo statuto. Sono illegittime le clausole statutarie che, in contrasto con detta disposizione, prevedono soglie superiori al decimo. L'art. 2367, comma 3, prevede che la convocazione su richiesta dei soci non e' ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta o sulla base di progetti degli amministratori. Eventuali clausole contrarie dovranno essere modificate. Ai sensi dell'art. 2368, comma 3, ai fini del calcolo delle maggioranze e della quota di capitale richiesta per l'approvazione delle deliberazioni assembleari, non si computano solo le azioni per le quali il socio si e' astenuto per conflitto di interesse nonche' quelle per le quali il diritto di voto non poteva essere esercitato. Ai sensi dell'art. 2369, comma 4, lo statuto puo' prevedere maggioranze piu' elevate di quelle di legge anche nelle convocazioni successive alla prima, tranne che per le deliberazioni di approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali. Le clausole eventualmente contrarie devono essere eliminate. L'art. 2369, comma 5, richiede per le societa' «chiuse», anche in seconda convocazione, il quorum di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni assembleari in materia di cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione della societa', scioglimento anticipato, proroga della societa', revoca dello stato di liquidazione, trasferimento della sede sociale all'estero ed emissione di azioni di cui al secondo comma dell'art. 2351. Eventuali clausole contrarie dovranno essere modificate. Secondo quanto disposto dall'art. 2369, comma 6, lo statuto puo' prevedere convocazioni dell'assemblea, successive alla seconda ma le clausole statutarie che le prevedano devono essere conformi a quanto disciplinato nei precedenti commi 3, 4 e 5. (*) Il presente elenco non ha valore interpretativo delle disposizioni civilistiche richiamate, essendo unicamente volto a dare indicazioni alle banche in ordine alle modifiche che dovranno essere apportate agli statuti. Ai sensi dell'art. 2370, comma 2, lo statuto delle societa' aperte non puo' fissare un termine superiore a due giorni per il deposito delle azioni o della relativa certificazione, quale requisito per la partecipazione all'assemblea; ove lo statuto di detto tipo di societa' contenga clausole riproduttive del vecchio testo del codice civile, secondo il quale il termine previsto per il deposito era pari a 5 giorni, dovranno provvedere a modificarle. L'art. 2371, comma 1, specifica i compiti del Presidente dell'assemblea. Eventuali clausole statutarie che gli attribuiscano poteri minori devono essere adeguate. Ai sensi dell'art. 2374, comma 1, il differimento dell'assemblea su richiesta dei soci che dichiarino di non essere sufficientemente informati sugli argomenti all'ordine del giorno, puo' essere disposto fino a cinque giorni, e non piu' fino a tre come era nella previgente disciplina. Le clausole statutarie che prevedano un termine inferiore a cinque giorni devono essere adeguate al nuovo termine. Per effetto dell'art. 2375, comma 1, le eventuali clausole statutarie che stabiliscono il contenuto minimo del verbale assembleare devono essere adeguate alla previsione, che introduce quali elementi essenziali dello stesso: la data dell'assemblea, l'elenco dei partecipanti e la quota di ciascuno; la descrizione delle modalita' e del risultato delle votazioni; l'identificazione, anche in allegato, dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Assemblea straordinaria. L'art. 2365, comma 1, dispone che l'assemblea straordinaria possa deliberare sulle sole materie espressamente indicate dalla legge, eventuali previsioni statutarie attributive di competenze ulteriori dovranno essere modificate. L'art. 2368, comma 2, prevede per l'assemblea straordinaria delle societa' aperte un quorum deliberativo minimo di 2/3 del capitale presente. Devono quindi essere modificate le clausole statutarie che stabiliscono un quorum deliberativo inferiore. Ai sensi dell'art. 2369, comma 3, per l'assemblea straordinaria in seconda convocazione e' stabilito un quorum costitutivo di piu' di 1/3 del capitale sociale, e un quorum deliberativo di 2/3 del capitale presente in assemblea. Le eventuali clausole statutarie che riproducano il vecchio codice dovrebbero essere adeguate, prevedendo il quorum costitutivo e adeguando quello deliberativo. L'art. 2369, comma 7, stabilisce che, per le societa' aperte, l'assemblea straordinaria e' costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale. Clausole statutarie difformi andranno coerentemente modificate. Amministratori. L'art. 2381 disciplina in modo puntuale i rapporti tra Consiglio di Amministrazione e organi delegati. In particolare, il comma 4 include tra le attribuzioni del CdA non delegabili a singoli amministratori o al comitato esecutivo, oltre a quelle gia' previste dalla disciplina previgente, la predisposizione di progetti di fusione (2501-ter) e di scissione (2506-bis). Infine ai sensi del successivo comma 5, lo statuto deve determinare, in presenza di organi delegati, la periodicita' - comunque non superiore a sei mesi - con cui gli stessi devono riferire sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonche' sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla societa' e dalle sue controllate al CdA e al Collegio sindacale. Le clausole statutarie relative a detti argomenti andranno conseguentemente integrate o modificate. L'art. 2383, comma 2, prevede che gli amministratori non possano essere nominati per un periodo superiore a tre «esercizi» e non piu' «anni» e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Le relative clausole statutarie dovranno essere coerentemente adeguate. Ai sensi dell'art. 2386, commi 1 e 2, non si puo' procedere a sostituzione di amministratori per cooptazione quando ne risulti che la maggioranza degli amministratori non siano eletti dall'assemblea. Le clausole statutarie difformi devono, quindi, essere eliminate. L'art. 2391 recante la nuova disciplina degli interessi degli amministratori, non prevede piu' l'obbligo di astensione per gli amministratori in conflitto, che non siano titolari di deleghe, ma l'obbligo di dare notizia del proprio interesse. Devono essere conseguentemente modificate le clausole statutarie in materia. Sindaci. L'art. 2400, comma 1, dispone che il periodo di durata dei Sindaci nella carica deve essere indicato in «tre esercizi» anziche' in «un triennio» e che essi scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio e' stato ricostituito. Ai sensi dell'art. 2408, comma 2, la denuncia dei soci al collegio sindacale comporta obbligo di indagare quando, nelle societa' aperte, sia fatta da tanti soci che rappresentano 1/50 del capitale sociale. Eventuali clausole che, a tali fini, richiedano percentuali superiori dovranno essere modificate. L'art. 2409-bis prevede che le societa' aperte e quelle tenute alla redazione del bilancio consolidato debbano affidare il controllo contabile ad un soggetto esterno alla societa' stessa, iscritto al registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia. Eventuali clausole statutarie che, per le richiamate categorie di societa', attribuiscano compiti di controllo contabile al collegio sindacale andranno quindi modificate. Diritto di recesso. L'art. 2437-bis prevede modalita' di esercizio del diritto di recesso piu' agevoli rispetto a quelle previste dalla previgente disciplina. Le clausole difformi dovranno essere adeguate. L'art. 2437-quater regolamenta il procedimento di liquidazione della quota del socio che esercita il diritto di recesso in modo significativamente diverso dalla previgente disciplina. Eventuali clausole difformi devono essere coerentemente modificate.