Gazzetta n. 304 del 30 dicembre 2002 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 18 dicembre 2002 Chiarimenti in ordine al sistema di qualificazione, al divieto di subappalto e all'appalto integrato di cui alla determinazione n. 27/2002. (Determinazione n. 31/2002). IL CONSIGLIO Considerato in fatto; Con determinazione del 16 ottobre 2002, n. 27, questa Autorita' di vigilanza ha proposto agli operatori del mercato dei lavori pubblici alcune indicazioni interpretative relative all'applicazione dell'art. 7 della legge 1 agosto 2002, n. 166, recante modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. Al riguardo, con nota dell'11 novembre 2002, l'Ance ha ritenuto di prospettare talune considerazioni in ordine alle conclusioni dell'Autorita' in merito a tre questioni che si riferiscono rispettivamente alla lettera C) (sistema di qualificazione), alla lettera E) (divieto di subappalto) e alla lettera G) (appalto integrato) della determinazione medesima. In particolare sono stati avanzati dubbi sull'avviso espresso dall'Autorita' in ordine al fatto che la durata delle attestazioni di qualificazione, in attesa della approvazione delle modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 previste dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, e' pari a tre anni; al fatto che il divieto di subappalto si riferisce oltre che alle lavorazioni relative alle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del decreto Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, anche a quelle relative alle categorie di opere generali; al fatto che per la partecipazione all'appalto integrato non e' sufficiente l'attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione. Questione analoga alla prima e' stata posta anche dall'Aniem. L'Ance ritiene che la validita' delle attestazioni di qualificazione, in base alle disposizioni della legge n. 166/2002, e' stata inequivocabilmente elevata a cinque anni e che la circostanza, prevista dalla medesima legge, della emanazione di norme regolamentari che dovranno disciplinare la verifica, entro il terzo anno del quinquennio di validita' dell'attestazione, del permanere del possesso dei requisiti di ordine generale nonche' dei requisiti di capacita' strutturale, non comporta che la durata delle attestazioni non sia pari a cinque anni. Per quanto riguarda il divieto di subappalto l'Ance, mentre conviene con il fatto che lo stesso si riferisca alle lavorazioni delle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il cui importo, singolarmente considerato, sia superiore al 15% di quello complessivo dell'intervento, non concorda con la tesi secondo cui tale divieto si applica, oltre che alle suddette categorie, anche alle categorie di opere generali. Per quanto riguarda la partecipazione agli appalti integrati, infine, l'Ance ritiene che la interpretazione dell'art. 19, comma 1-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche, nel testo novellato dalla legge n. 166/2002, fornita dall'Autorita' non sia condivisibile in quanto comporta l'ininfluenza della attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione e, quindi, l'abrogazione implicita del sistema precedente che consentiva alle imprese di costruzione qualificate oltre che nella costruzione anche nella progettazione di partecipare agli appalti integrati senza dimostrare il possesso di ulteriori requisiti. L'Autorita', data l'importanza che hanno gli aspetti della normativa cui sono state avanzate osservazioni e dubbi interpretativi, ritiene opportuno svolgere ulteriori valutazioni e considerazioni in base alle quali confermare o modificare gli avvisi espressi nella suddetta determinazione n. 27/2002, ribadendo che si tratta, in ogni caso, di indicazioni che vanno, ove condivise, recepite nei bandi di gara. Considerato in diritto; Per quanto riguarda il primo quesito (sistema di qualificazione) va ribadito che la legge n. 166/2002 non si e' limitata a modificare la durata dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione (elevandola da tre a cinque anni), ma ha condizionato tale durata ad una verifica, da effettuarsi entro il terzo anno di validita' dell'attestazione, in merito al mantenimento nel soggetto qualificato dei requisiti di ordine generale e di quelli di capacita' strutturale. E' previsto, inoltre, che le modalita' di effettuazione della suddetta verifica devono essere stabilite dal regolamento di qualificazione che l'art. 7, comma 4, della suddetta legge n. 166/2002 prevede debba essere modificato, proprio per tenere conto delle nuove disposizioni introdotte in materia. Da quanto osservato discende che: a) i due aspetti, verifica entro il terzo anno del mantenimento nel soggetto qualificato dei requisiti di ordine generale e di quelli di capacita' strutturale e durata quinquennale, costituiscono un unicum inscindibile, sia dal punto di vista concettuale sia da quello applicativo; b) la disposizione che ha elevato a cinque anni la durata dell'attestazione di qualificazione risulta tecnicamente e praticamente inapplicabile in assenza della intermediazione della disciplina di secondo livello in quanto per la verifica occorre individuare nuovi requisiti cioe' requisiti diversi da quelli previsti dal vigente regolamento che hanno consentito e consentono ancora alle SOA di rilasciare le attestazione di qualificazione. In base alle suddette considerazioni, deve confermarsi che, pur in assenza di un'esplicita disposizione che sospenda o rinvii nel tempo l'applicazione della norma in esame (estensione a cinque anni della validita' delle attestazioni), l'interpretazione letterale e logico-sistematica della stessa induce a ritenere l'estensione inapplicabile prima dell'introduzione delle necessarie modifiche al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000. Interpretazione confermata dal fatto che le piu' remote attestazioni di qualificazione hanno ancora un residuo di validita' pari a circa 15 mesi nonche' dalla constatazione che in sede governativa si sono attivate opportune iniziative e si ha notizia di una prossima emanazione di un atto regolamentare che appresta soluzione ai problemi che insorgerebbero in caso di mancata emanazione delle previste norme regolamentari. Per quanto riguarda il secondo quesito (divieto di subappalto) va in primo luogo osservato (articoli 72, commi 1, 2 e 3 e 73, commi 1, 2 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) che: a) gli interventi cui si riferisce la disciplina sui lavori pubblici sono di norma costituiti da un insieme di lavorazioni; b) l'insieme delle lavorazioni deve essere suddiviso, sulla base dell'appartenenza delle stesse alle categorie del sistema di qualificazione e, quindi, con riferimento alle specifiche relative declaratorie, in sottoinsiemi di lavorazioni; c) il bando di gara deve riportare l'indicazione di tutti i sottoinsiemi delle lavorazioni con i relativi importi e categorie; d) il sottoinsieme di maggiore importo individua la categoria prevalente; e) i sottoinsiemi diversi da quello della categoria prevalente da indicare nel bando di gara sono quelli di importo superiore al 10% dell'importo complessivo dell'appalto o comunque superiore a 150.000 euro, nonche' quelli di importo inferiore a tali valori qualora si ritenga necessario che la loro esecuzione sia effettuata da imprese adeguatamente qualificate. Va poi rilevato che: a) l'art. 74, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 prevede la regola che le imprese aggiudicatarie (quindi in possesso della qualificazione nella categoria prevalente) possono eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l'intervento appaltato oppure possono subappaltarle ad imprese qualificate; b) l'art. 74, comma 2, prima parte del primo periodo, del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, introduce una eccezione alla regola prima indicata stabilendo che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all'art. 72, comma 4, (OS2 - superficie decorate e beni mobili di interesse storico artistico; OS3 - impianti idrico sanitari, OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori; OS5 - impianti pneumatici; OS11 - apparecchiature strutturali speciali; OS13 - strutture prefabbricate in cemento armato; OS14 - impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti; OS16 - impianti per centrali produzione elettrica; OS17 - linee telefoniche ed impianti di telefonia; OS18 - componenti strutturali in acciaio; OS19 - impianti di reti di telecomunicazioni e di trasmissione e trattamento dati; OS20 - rilevamenti topografici; OS21 - opere strutturali speciali; OS22 - impianti di potabilizzazione e depurazione; OS27 - impianti per la trazione elettrica; OS28 - impianti termici e di condizionamento; OS29 - armamento ferroviario; OS30 - impianti interni elettrici; telefonici e televisivi; OS33 - coperture speciali; OG11 - impianti tecnologici; OG12 - opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale) se prive delle relative qualificazioni; c) l'art. 74, comma 1, seconda parte del primo periodo del detto decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 stabilisce che le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all'art. 72, comma 4, possono essere subappaltate o scorporate "fatto salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche"; d) il combinato disposto dell'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e dell'ultimo capoverso delle premesse all'allegato A al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 - secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell'allegata tabella A "corrispondenze nuove e vecchie categorie" e' prescritta la qualificazione obbligatoria - fa ritenere che la disposizione che consente l'esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi, oltre alle categorie di opere generali ed a quelle dell'art. 72, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche le seguenti ulteriori categorie (OS9 - impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico; OS10 - segnaletica stradale non luminosa; OS15 - pulizia di acque marine, lacustri, fluviali; OS524 - verde e arredo urbano; OS25 - scavi archeologici; OS31 - impianti per la mobilita' sospesa) in quanto considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria e tanto nella considerazione che le indicate disposizioni non siano da considerarsi in contrasto fra di loro - per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 sulla base del fatto che essa e' entrata in vigore successivamente a quella di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 (28 luglio 2002 e 1 marzo 2002) - ma sono, invece, da considerarsi integrative e complementari. Tutto cio' premesso e tornando al divieto di subappalto di cui alla precedente lettera c) va rilevato che la soluzione della questione e' collegata alla interpretazione della disposizione "fatto salvo quanto previsto all'art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche" che e' stata posta dal legislatore come eccezione al principio della generale subappaltabilita' delle lavorazioni riguardanti sia le categorie di generali sia quelle di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Sul punto va ricordato che l'Autorita' ha gia' precisato (determinazione n. 27/2002) che la disposizione dell'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 e successive modifiche - in base alla modifica introdotta dalla legge n. 166/2002 - deve essere interpretata nel senso che il divieto di subappalto si applica per quelle lavorazioni, diverse da quelle della categoria prevalente, il cui importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo dell'intervento. Va poi osservato che la disposizione non individua con chiarezza se l'eccezione alla subappaltabilita' si riferisce soltanto alle lavorazioni delle categorie indicate all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 o anche alle categorie di opere generali. La complessiva disposizione, infatti, e' inserita nella seconda parte dell'art. 74, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e, quindi puo' essere interpretata in due modi opposti e precisamente ritenendo che: a) "esse (categorie di opere generali e categorie di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), fatto salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1999 (cioe' fatto salvo che il loro importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresi' scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazione temporanee di tipo verticale."; b) "esse (categorie di opere generali e categorie di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), fatto salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7 (cioe' fatto salvo per quelle di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 qualora il loro importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresi' scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazione temporanee di tipo verticale.". L'incertezza della interpretazione letterale della disposizione comporta la necessita' di una interpretazione logico-sistematica. In base a tale criterio interpretativo e' stata ritenuta corretta l'interpretazione di cui alla lettera a) in quanto l'interpretazione di cui alla lettera b) porterebbe a risultati illogici e irrazionali: comporterebbe, infatti, che in un appalto in cui siano previste come categoria prevalente la OG3 (autostrada e ponti) e come categorie diverse dalla prevalente sia la OG4 (galleria) e sia la OS13 (strutture prefabbricate in cemento armato) o la OS18 (componenti strutturali in acciaio) - entrambe di importo, singolarmente considerato, superiore al 15% dell'importo complessivo dell'intervento - il divieto di subappalto si applicherebbe per la OS13 e per la OS18 e non per la OG4; oppure che in un appalto in cui siano previste come categoria prevalente la OG9 (impianti per la produzione di energia elettrica) e come categorie diverse dalla prevalente sia la OG1 (edifici civili ed industriali) e sia la OS4 (impianti elettromeccanici e trasportatori) - tutte e due di importo, singolarmente considerato, superiore al 15% dell'importo complessivo dell'intervento - il divieto si applicherebbe per la OS4 e non per la OG1. La correttezza di questa interpretazione trova fondamento oltre che nelle considerazioni esposte nelle determinazioni del 20 dicembre 2001, n. 25, e del 16 ottobre 2002, n. 27, anche dal fatto che l'ordinamento (art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 e successive modifiche) prevede il divieto di subappalto e, di conseguenza, l'obbligo per l'aggiudicatario di essere in possesso della relativa qualificazione, sulla base della ricorrenza di due elementi: le lavorazioni siano relative ad "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica quali strutture, impianti ed opere speciali" e che esse "superino altresi' in valore il 15% dell'importo totale dei lavori". Non si puo' negare che il contenuto tecnologico o la complessita' tecnica della categoria OG3 non e' minore di quelli della categoria OS13 e OS18 e cosi' per la categoria OG1 e OS4; e, quindi, una interpretazione logico-sistematica della disposizione non puo' portare ad affermare altro che l'eccezione alla subappaltabilita' riguarda sicuramente le categorie di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ma anche le categorie di opere generali che presentano l'indicata medesima caratterizzazione di specializzazione. Va inoltre rilevato che l'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 e successive modifiche ha demandato al regolamento attuativo della legge di definire altresi' l'elenco delle opere di cui al comma stesso e cio' e' avvenuto sia attraverso la definizione dell'art. 2, comma 1, lettera g), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e sia con le indicazioni contenute nell'art. 72, comma 4, e nell'art. 74 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. In base alle considerazioni indicate, in ordine al problema del divieto di subappalto, conclusivamente e sinteticamente si puo' affermare che i sottoinsiemi delle lavorazioni qualora: a) siano di importo inferiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto e siano appartenenti a categorie a qualificazione non obbligatoria sono subappaltabili e/o scorporabili nonche' eseguibili dall'aggiudicatario anche se non e' in possesso delle corrispondenti qualificazioni; b) siano di importo inferiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto e siano appartenenti a categorie a qualificazione obbligatoria sono subappaltabili e/o scorporabili nonche' eseguibili dall'aggiudicatario se esso e' in possesso delle corrispondenti qualificazioni; c) siano di importo superiori al 15% dell'importo complessivo dell'appalto e siano appartenenti ad una categoria generale o alle categorie di cui all'art. 72, comma 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 non sono subappaltabili con la conseguenza che l'aggiudicatario deve eseguirle direttamente (nella misura non inferiore al settanta per cento secondo l'avviso espresso nella determinazione n. 25/2001) e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse. Va constatato, infine, che molte stazioni appaltanti (per esempio: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, provveditorati regionali per il Lazio, per la Campania, per la Sicilia, per la Puglia; la STA S.p.a. - Roma; la ADR - Aeroporti di Roma; l'Autostrade S.p.a.; l'Anas - compartimento per l'Emilia e Romagna; la ATM - Azienda torinese per la mobilita'; la INSULA S.p.a. - Venezia; l'amministrazione provinciale di Napoli; Amministrazione provinciale di Venezia; Azienda ospedaliera - istituto ospitalieri di Verona; comune di Accadia (Foggia); Comune di Viddalba (Sassari)), indicano nei loro bandi quali lavorazioni vanno considerate subappaltabili e scorporabili e quali soltanto scorporabili e specificano la possibilita' per le imprese di partecipare alle gare che prevedono una o piu' della categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 anche se sono in possesso della qualificazione in OG11. Cosi' sono resi edotti i concorrenti delle specifiche regole previste per la gara, con effetti positivi sulla correttezza, imparzialita', tempestivita', trasparenza efficacia delle procedure e piena rispondenza al principio della libera concorrenza. Per quanto riguarda il terzo quesito (appalto integrato), va in primo luogo osservato che il problema della partecipazione delle imprese agli appalti integrati ha trovato una specifica regolamentazione legislativa solo con la legge n. 166/2002. In precedenza, tale aspetto era disciplinato dagli articoli 3, commi 1 e 8, e 18, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, che prevedono disposizioni per la qualificazione per progettazione e costruzione e per la partecipazione agli appalti integrati in assenza di tale qualificazione. La qualificazione per progettare e costruire era ottenuta, ed e' ancora oggi ottenuta, oltre che sulla base dei normali requisiti di ordine generale e speciali, sulla base della sola presenza nell'organico del soggetto da qualificare di un numero crescente di tecnici (da due a sei) in rapporto all'importo della classifica di qualificazione e, pertanto, la qualificazione non era e non e' differenziata in rapporto alle categorie di opere generali o specializzate previste dal regolamento di qualificazione. La disposizione comporta, quindi, che la suddetta qualificazione non fornisce alcuna attestazione di aver espletato in precedenza l'attivita' di progettazione nella specifica o nelle specifiche categorie che costituisce o costituiscono l'intervento cui si riferisce l'appalto integrato. Sono stati, verosimilmente, i limiti propri di tale modalita' di qualificazione che hanno indotto il legislatore - stante anche il presumibile maggiore impiego dell'appalto integrato - a introdurre nell'art. 19 della legge n. 109/1994 e successive modifiche il comma 1-ter contenente una specifica disciplina relativa alla partecipazione delle imprese a tale tipo di appalto. La prima parte del primo periodo del suddetto comma dispone, in particolare, che la partecipazione ad una tale gara e' subordinata al possesso da parte del concorrente dei requisiti progettuali previsti nel bando di gara oppure all'avvalersi di progettisti indicati nell'offerta o associati. La seconda parte specifica che i requisiti richiesti al progettista (e quindi all'impresa oppure ai progettisti indicati o associati) sono quelli richiesti dalla normativa in materia di gare di progettazione che non puo' che essere posta in relazione al titolo IV del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Il combinato disposto dell'art. 18, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dell'art. 19, comma 1-ter, della legge n. 109/1994 e successive modifiche, danno fondamento all'interpretazione secondo cui il legislatore della legge n. 166/2002 ha configurato l'appalto integrato coma appalto misto di lavori e progettazione, con conseguente necessita' di tenere conto anche della disciplina relativa agli affidamenti dei servizi di natura tecnica e, pertanto, non il derivato effetto di dover ritenere che la qualificazione di progettazione e costruzione non sia sufficiente per partecipare alle relative gare. Il legislatore ha ritenuto, nondimeno, che tale qualificazione consente alle imprese di dimostrare il possesso dei requisiti progettuali previsti dal bando, in conformita' a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione, anche attraverso l'attivita' di progettazione svolta dal proprio organico. Il che, peraltro, risponde al principio della par condicio; solo in tal modo, infatti, i requisiti di partecipazione alla gara non sono diversi fra l'impresa in possesso di qualificazione di progettazione e costruzione e l'associazione costituita da una impresa in possesso di qualificazione di sola costruzione e da un progettista. Determinante e' la constatazione che la proposta interpretazione risponde, inoltre, alla necessita' di essere sicuri che la progettazione esecutiva sara' svolta da soggetti in possesso di adeguate capacita' progettuali. Qualora l'importo della progettazione esecutiva previsto nel bando di gara sia, invece, pari o inferiore a euro 100.000 - stante che la normativa in materia di gare di progettazione non prevede per tale caso specifici requisiti - la qualificazione di progettazione e costruzione e' condizione necessaria e sufficiente per partecipare alla gara. Le esposte considerazioni, sorreggono la conferma dell'avviso gia' espresso nella determinazione n. 27/2002 e cioe' che: a) le attestazioni di qualificazione, in assenza delle disposizioni regolamentari in ordine alla prevista verifica triennale delle stesse, hanno una durata pari a tre anni; b) il divieto di subappalto riguarda le lavorazioni appartenenti alle categoria di opere generali ed alle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 (OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33, OG11, OG12); c) il divieto di subappalto si applica qualora l'importo delle lavorazioni, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo dell'intervento; d) le imprese in possesso di qualificazione per progettazione e costruzione possono partecipare alle gare per l'appalto integrato senza indicare o associare progettisti qualora siano in possesso dei requisiti previsti dal bando in conformita' a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione di cui al titolo IV del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; e) e' opportuno specificare - al fine di rendere edotti i concorrenti delle specifiche regole previste nei bandi di gara che costituiscono la lex specialis della stessa - quali lavorazioni siano subappaltabili e scorporabili e quali siano soltanto scorporabili; quali ulteriori requisiti debbano possedere le imprese in possesso dell'attestazione di progettazione e costruzione per partecipare alla gara nel caso questa sia relativa ad un appalto integrato, nonche' che la partecipazione alla gara che prevede come categoria prevalente o scorporabile una o piu' delle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 e' consentita anche alle imprese in possesso di adeguata qualificazione in OG11. Roma, 18 dicembre 2002 Il presidente: Garri