Gazzetta n. 256 del 31 ottobre 2002 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 9 ottobre 2002 Q/266-AB/44/01 - Norme acceleratorie del contenzioso - Accordo bonario sottoscritto ai sensi dell'art. 31-bis della legge n. 109/1994 - Ipotesi di una risoluzione "parziale" del contenzioso correlato all'iscrizione di riserve sui documenti contabili. (Determinazione n. 26/2002). IL CONSIGLIO Premesso che. Con comunicati in data 15 maggio e 4 giugno 2001, questa Autorita' ha invitato i responsabili dei procedimenti a trasmettere i verbali di accordo bonario sottoscritti dalle amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell'art. 31-bis della legge n. 109/1994, successivamente all'entrata in vigore del regolamento di attuazione della legge quadro. Dall'esame di tali verbali di accordo bonario sono state rilevate alcune singolarita' o irregolarita' applicative rispetto alla fattispecie prevista dalla vigente normativa, che hanno formato oggetto di specifico approfondimento. In particolare, si e' talvolta evidenziato, da parte della stazione appaltante, un'utilizzazione anomala dell'accordo bonario, finalizzato non al raggiungimento di un compenso omnicomprensivo a tacitazione di tutte le riserve iscritte dall'impresa nel registro di contabilita', bensi' ad una risoluzione parziale del contenzioso in atto con l'impresa aggiudicataria, rinviando alla conclusione dei lavori un'ulteriore e complessiva valutazione. La motivazione di una simile scelta e' stata fondata sul fatto che alcune delle riserve formalmente iscritte erano diretta conseguenza (in quanto incentrate sul calcolo degli oneri conseguenti ad una protratta gestione) di lamentati eventi imprevedibili ed "eccezionali" che avevano significativamente rallentato l'esecuzione dei lavori nella fase di avvio dell'appalto, mentre altre concernevano fatti "oggettivi ed oramai definiti". Per le prime, ritenendo che un recupero di produttivita' nel prosieguo dell'appalto avrebbe finito col ridimensionare le richieste dell'impresa, la stazione appaltante aveva percio' stabilito (d'intesa con l'affidatario) il rinvio dell'esame all'atto dell'ultimazione dei lavori, mentre per le seconde - considerando che fossero state superate le ragioni di doglianza dell'impresa - era stata attivata la procedura di cui all'art. 31-bis della legge n. 109/1994, pervenendo ad un accordo bonario che tacitava solo alcune delle riserve iscritte - sino ad allora - sui documenti contabili. A tale proposito, e con riferimento a quanto rilevato in un caso specifico, vi e' pero' da aggiungere che la scelta di rinviare la discussione alla fase consuntiva ha dato anche luogo, nel corso dell'iniziale esperimento di accordo bonario, allo stralcio di quelle riserve che - pur riguardando fatti all'epoca definiti - non avevano trovato, in prima battuta, una soluzione accettabile per entrambe le parti. In esito ai preliminari esami, nei quali l'Autorita' rilevava l'anomalia di una siffatta procedura, veniva rappresentato alla stazione appaltante interessata che nel caso in questione il ricorso all'accordo bonario "parziale", a prescindere da qualsiasi valutazione di opportunita', non trovava conforto normativo ed esponeva comunque l'amministrazione al rischio di dover affrontare un procedimento contenzioso "tradizionale", in termini di tempi e di costi. Tuttavia, per esprimere un giudizio di merito sugli effetti prodotti dalla procedura descritta - che fosse cioe' suffragato anche da una ricognizione consuntiva in ordine al rispetto concreto di quei criteri di efficacia, efficienza, tempestivita' ed economicita' ai quali deve improntarsi l'attivita' tecnico-amministrativa in materia di lavori pubblici - e' stato preso in esame un caso ritenuto esemplare, disponendone il monitoraggio per quanto riguarda il restante iter esecutivo, finalizzato ad accertare l'ulteriore evoluzione del contenzioso. All'atto della ultimazione dei lavori, la stazione appaltante ha comunicato che, in calce all'ultimo stato avanzamento lavori, l'impresa aveva iscritto ulteriori riserve (in numero quasi doppio di quelle sulle quali era stata imperniata l'iniziale procedura di risoluzione del contenzioso), richiamando per memoria anche quelle tacitate con l'accordo bonario, che venivano riproposte con riferimento al successivo iter realizzativo dell'appalto. In estrema sintesi, il nuovo quadro della situazione e' risultato il seguente: a) il contenzioso "accantonato" all'atto del precedente tentativo di accordo bonario, in luogo di ridimensionarsi - come nelle previsioni della stazione appaltante - si e' incrementato di circa il 50%; b) il contenzioso risolto bonariamente, perche' attinente a fatti oggettivi e definiti, si e' riproposto nei medesimi termini durante il prosieguo dell'appalto, producendo una richiesta che - anche sotto l'aspetto economico - risulta equivalente a quella precedentemente tacitata; c) l'ulteriore contenzioso ha superato ampiamente, per entita' economica, quello che aveva formato oggetto dell'iniziale tentativo di accordo bonario. Ritenuto in diritto. Tanto premesso, si ritiene opportuno analizzare piu' attentamente la fattispecie dell'accordo bonario "parziale", con riferimento alla sua possibile utilita' e, soprattutto, alla sua ammissibilita' alla luce del quadro normativo attualmente vigente. Il comma 1 dell'art. 31-bis della legge n. 109/1994 chiarisce che la formulazione della proposta motivata di accordo bonario spetta al responsabile del procedimento "qualora, a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell'importo contrattuale". Se ne deduce che l'eventuale raggiungimento dell'accordo tra stazione appaltante ed appaltatore, dovendo avere come precipua finalita' quella di evitare un incremento significativo del costo dell'opera, non puo' intervenire solo su una parte del contenzioso venutosi a creare, senza quindi che venga assicurata la certezza del predetto risultato. Questo concetto trova una espressa conferma nell'art. 149, comma 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, laddove si dispone che "Qualora l'appaltatore aderisca alla soluzione bonaria prospettata dalla stazione appaltante ... la sottoscrizione (dell'accordo bonario) determina la definizione di ogni contestazione sino a quel momento insorta". Nell'ambito della procedura di accordo bonario non e' quindi consentito rinviare ad una fase successiva dell'appalto il tentativo di composizione delle riserve, tanto nel caso in cui le stesse riguardino calcoli presuntivi di maggiori oneri conseguenti ad una protrazione dei tempi di esecuzione (calcoli che sono passibili di differente articolazione e sviluppo in relazione all'arco temporale ed all'avanzamento dei lavori assunti come riferimento), quanto nel caso in cui le parti non convengano sulle modalita' di tacitazione di una specifica doglianza iscritta nei documenti contabili. Nella ricorrenza di entrambi detti casi la stazione appaltante dovra', pertanto, procedere alla preliminare valutazione di ammissibilita' e "non manifesta infondatezza" delle riserve, formulando quindi una proposta di accordo da sottoporre all'impresa anche se dovessero sussistere elementi per ritenere che un giudizio reso in via consuntiva possa comportare modificazioni nell'entita' economica dell'importo offerto a tacitazione omnicomprensiva. Quindi, tutte le circostanze che hanno dato luogo all'iscrizione di riserve sui documenti contabili in misura superiore ai limiti indicati dall'art. 31-bis della legge, devono essere considerate alla stregua di fatti oggettivi ed oramai definiti, in ordine ai quali il responsabile del procedimento - acquisite le relazioni del caso e sentito l'appaltatore - e' tenuto a formulare una proposta, riferita a quelle circostanze ed a quell'ambito temporale, da intendersi come risolutiva in toto. Resta impregiudicata la possibilita' di dare luogo alla procedura di accordo bonario tutte le volte che le riserve iscritte dall'appaltatore raggiungano nuovamente l'importo fissato dalla legge, cosi' come espressamente disposto dall'art. 149, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. L'anzidetta disposizione normativa chiarisce che cio' risulta ammissibile allorche' dette riserve siano "ulteriori e diverse rispetto a quelle precedentemente esaminate": aldila' dell'ovvio significato per cui non si puo' riproporre l'esame di una precedente richiesta dell'impresa, sia stata essa tacitata o ritenuta inammissibile dalla stazione appaltante, ed aldila' dello stretto tenore letterale della disposizione medesima, sembra di poter trarre spunto per una riflessione in ordine alla possibilita' che, nel corso di uno stesso appalto, si manifestino - a piu' riprese - identiche occasioni di controversia con l'appaltatore. Se, ad esempio, in corso d'opera viene attivata piu' volte la procedura di accordo bonario, ma sempre in relazione a riserve incentrate sul calcolo degli oneri per protratta gestione o fattispecie similari, non puo' che trarsi un giudizio negativo sulla conduzione dell'appalto da parte dell'amministrazione e, in particolare, ad opera dei soggetti investiti della gestione tecnica ed amministrativa dell'appalto medesimo cui - pare opportuno ricordarlo - possono essere addebitate le responsabilita' contabili, nel caso in cui dal loro operato derivi un danno per l'erario. Dalle considerazioni svolte segue che: 1) il ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, ad un accordo bonario "parziale" - limitato cioe' alla risoluzione di alcune delle riserve iscritte, rinviando alla fase conclusiva dell'appalto una valutazione complessiva delle altre - non assicura i risultati voluti dal legislatore ed e' comunque precluso, stante la disposizione contenuta nell'art. 149, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; 2) qualora le riserve riguardino circostanze suscettibili di differente apprezzamento economico, se rapportate all'intero svolgimento dell'appalto, il responsabile del procedimento - nella sua valutazione di ammissibilita' e fondatezza, nonche' nella successiva formulazione della proposta di accordo - deve comunque considerare le medesime circostanze alla stregua di fatti oggettivi ed oramai compiuti; 3) la possibilita' di accedere piu' volte, nell'ambito dello stesso appalto, alla procedura di accordo bonario risulta ammissibile solo allorche' le riserve analizzate siano ulteriori e diverse rispetto a quelle precedentemente esaminate, come specifica il comma 7 dell'art. 149 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; 4) qualora le riserve iscritte nei documenti contabili in una determinata fase dell'appalto - gia' formanti oggetto di un precedente tentativo di accordo - siano riconducibili ad una carente attivita' tecnico-amministrativa della stazione appaltante e vengano riproposte anche con riferimento al successivo iter realizzativo, il reiterato ricorso alla procedura di cui trattasi non puo' che dar luogo ad una negativa valutazione in ordine alla conduzione dell'appalto da parte dei soggetti investiti della sua gestione e della connessa responsabilita' contabile, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale. Roma, 9 ottobre 2002 Il presidente: Garri