Gazzetta n. 206 del 3 settembre 2002 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 30 luglio 2002 Procedure in deroga all'art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni in forza di ordinanze contingibili ed urgenti in materia di protezione civile. (Determinazione n. 20/2002). IL CONSIGLIO Premesso. Sono pervenute a questa Autorita' alcune segnalazioni relative a presunte irregolarita' commesse da alcune amministrazioni comunali in ordine all'affidamento di incarico di direzione lavori e responsabile di sicurezza per i lavori relativi agli interventi di sistemazione idrogeologica e geotecnica, diretti a fronteggiare i danni conseguenti agli eventi alluvionali ed ai dissesti idrogeologici che nel settembre 2000 hanno colpito il versante ionico delle province di Catanzaro, Cosenza, Crotone e Reggio Calabria. Per porre in essere ogni utile intervento per fronteggiare le conseguenze degli eventi calamitosi della fascia ionica della regione Calabria e ripristinare le infrastrutture, il Ministero dell'interno ha adottato, in data 12 settembre 2000, l'ordinanza n. 3081, che contempla una normativa in deroga a quella ordinaria per la realizzazione degli interventi da eseguirsi nelle zone interessate dall'alluvione: in particolare, l'art. 4, comma 5, dell'ordinanza elenca le disposizioni vigenti in materia che possono essere derogate, tra le quali anche l'art. 17 della legge n. 109/1994, e successive modificazioni. Con riferimento ai lavori in oggetto, alcune stazioni appaltanti, dopo avere affidato, nell'immediato seguito degli eventi alluvionali, l'incarico per la redazione di uno studio preliminare e per la redazione del progetto esecutivo a gruppi di progettisti esterni, successivamente (talora a distanza anche di due anni dall'alluvione) affidavano l'incarico di direzione lavori e responsabile della sicurezza per i lavori su indicati ad una pluralita' di soggetti diversi da quelli gia' in precedenza incaricati della progettazione, in contrasto, ad avviso degli esponenti, con la regola di cui all'art. 17, comma 14, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, secondo cui la direzione dei lavori va affidata con priorita' al progettista incaricato, in carenza di personale tecnico dell'amministrazione. Venivano, pertanto, prospettate due questioni: la prima relativa alla vigenza, con riferimento ai lavori in oggetto, dei criteri di cui all'ordinanza 3081/2000 e, dunque, alla perdurante operativita' della deroga espressa all'art. 17 della legge n. 109/1994, e successive modificazioni, atteso il decorso di due anni tra l'adozione dell'ordinanza e la delibera di affidamento della direzione lavori; la seconda relativa all'applicabilita' della deroga medesima all'art. 27 della stessa legge quadro, il quale non risulta espressamente derogato dall'ordinanza di cui trattasi. Considerato. I problemi interpretativi di cui agli indicati quesiti si ricollegano, in primo luogo, alla questione concernente la natura giuridica dell'ordinanza n. 3081/2000. Tale provvedimento trova i suoi presupposti nell'urgenza di "porre in essere ogni utile intervento per favorire il ritorno alle normali condizioni di vita delle popolazioni interessate, la ripresa delle attivita' produttive e il ripristino delle infrastrutture" e contempla, all'art. 4, la possibilita' per i "soggetti attuatori", nel caso di impossibilita' dell'utilizzazione delle strutture pubbliche, di "affidare la progettazione degli interventi ricompresi nel piano anche a liberi professionisti avvalendosi, ove occorra, delle deroghe di cui al successivo comma 5", a norma del quale "per l'affidamento delle progettazioni e la realizzazione degli interventi e' autorizzata, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, la deroga alle sottoelencate norme: [...] legge 11 febbraio 1994, n. 109 [...] articoli 9, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 28, 29, 32, 34". Come e' noto, le ordinanze extra ordinem c.d. "di necessita'", sono provvedimenti che si riferiscono ad evenienze di carattere eccezionale, determinate da un fatto imprevisto, per le quali sarebbe impossibile l'utilizzazione dei normali mezzi predisposti dall'ordinamento: la loro adozione, quindi, e' giustificata e legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che presenti il carattere dell'eccezionalita' - come un evento naturale straordinario (terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.) - per cui si impone di provvedere con l'urgenza, incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa osservanza della normativa in materia (Cons. Stato, 23 gennaio 1991, n. 63; Cons. Stato, 11 aprile 1990, n. 369; Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n. 960). Le ordinanze in questione, pertanto, attengono strettamente alla necessita' di provvedere in ordine a situazioni di pericolo eccezionali ed imprevedibili, che non possono essere immediatamente eliminate con il ricorso agli altri mezzi offerti dall'ordinamento e alle quali deve porsi rimedio senza indugio. Una deroga alle disposizioni vigenti, proprio perche' indotta da una situazione eccezionale, non trova logica giustificazione ove permanga sine die, ma solo se la sua efficacia sia limitata nel tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione. Difatti le situazioni eccezionali ed imprevedibili richiedono interventi urgenti, ma quando questi non siano assunti le situazioni si consolidano, per cosi' dire, con il trascorrere del tempo e da situazioni dell'anzidetta natura divengono situazioni di disagio abitativo, di difficolta' di vita sociale, di stagnazione dell'attivita' produttiva, di carenza di infrastrutture che sono proprie non soltanto dei luoghi colpiti da eventi calamitosi ma di tante parti del territorio nazionale. Non solo, ma l'attenuazione delle garanzie che discende dagli interventi in deroga non trova piu' alcun sostegno logico o funzionale quando il decorso del tempo sta a dimostrare che non esiste o non e' stata efficace la situazione di urgenza a indurre interventi della stessa natura. Occorre, inoltre, osservare che, come specificato dall'art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225, le "ordinanze [...] devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare". Ora, a fronte della chiara lettera della legge e sulla scorta delle osservazioni appena svolte, e' di tutta evidenza che la deroga contenuta nell'art. 4 dell'ordinanza n. 3081/2000 afferisce, ai fini che qui interessano, esclusivamente all'art. 17 e non anche all'art. 27 della legge n. 109/1994, e successive modificazioni, tenuto anche conto del fatto che, come ribadito dall'art. 5, comma 2, della legge n. 225/1992, le ordinanze in questione devono essere adottate "nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico". Ed e' significativo, a tal proposito, quanto affermato dall'Autorita' con la determinazione del 5 aprile 2000, n. 21: "[...] se e' pur vero che le determinazioni commissariali in esame sono state adottate sulla base di una potesta' di ordinanza che consente di derogare alle ordinarie disposizioni vigenti e' altrettanto vero, tuttavia, che l'esercizio di tale potesta' di deroga e' da ritenere precluso con riferimento ai principi generali dell'ordinamento; e con particolare riferimento alla protezione civile e', inoltre, richiesta la necessita' di una specifica motivazione e di una puntuale indicazione delle norme cui si intende derogare". Ne discende che, nel caso di specie, quand'anche si voglia ammettere la legittimita' della deroga all'art. 17 della legge n. 109/1994, resta fermo quanto previsto dall'art. 27, comma 4, della legge quadro, in base anche al principio per cui ubi lex voluti dixit, ubi noluit, tacuit. L'incarico di direzione lavori doveva, pertanto, essere affidato con le modalita' prescritte dall'art. 62 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e dall'art. 123 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche perche', come riconosciuto da unanime giurisprudenza, e' illegittimo l'affidamento dell'incarico della direzione dei lavori ad un professionista diverso da quello gia' incaricato della redazione del progetto, giacche' la priorita' del progettista nella nomina del direttore dei lavori, sancita dall'art. 17, comma 14, della legge n. 109/1994, e successive modificazioni ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante un minor onere nella liquidazione dei compensi nonche' di semplificare l'individuazione delle responsabilita' professionali, per cui e' applicabile in ogni caso di progettazione esterna (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 3 novembre 1997, n. 2499). Per le considerazioni sopra esposte, il Consiglio dell'Autorita' accerta che: a) le ordinanze contingibili ed urgenti possono derogare alle ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma, proprio perche' consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga non puo' permanere sine die, ma deve essere necessariamente limitata nel tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione; b) le ordinanze adottate per l'attuazione degli interventi di emergenza, al verificarsi di eventi di calamita' naturali, devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare; la suddetta deroga e' circoscritta esclusivamente alle sole norme esplicitamente richiamate e, pertanto, la deroga esplicita all'art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, non implica la deroga all'art. 27 della legge stessa, in quanto non espressamente richiamato. Roma, 30 luglio 2002 Il presidente: Garri