Gazzetta n. 289 del 13 dicembre 2001 (vai al sommario) AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI DELIBERAZIONE 11 ottobre 2001 Verifica dell'applicazione del principio della tutela del pluralismo nello specifico mercato della televisione a pagamento ai fini di cui al comma 2 della delibera n. 846/00/CONS. (Deliberazione n. 401/01/CONS). L'AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI Nella riunione del consiglio del 10 ottobre 2001 ed in particolare nella sua prosecuzione dell'11 ottobre; Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, che istituisce l'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, e, in particolare, l'art. 2, concernente il divieto di posizioni dominanti; Vista la legge 5 agosto 1981, n. 416, recante disciplina delle imprese editrici e provvidenze per l'editoria, e successive modificazioni e integrazioni; Vista la legge 6 agosto 1990, n. 223, recante disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato; Visto il decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo, come convertito dalla legge 29 marzo 1999, n. 78; Visto il provvedimento del 14 giugno 2000, n. 8386 dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato relativo al procedimento n. A274 - Stream/Telepiu', pubblicato nel bollettino dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato n. 23/2000; Visto il regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni, adottato con delibera del 23 marzo 1999, n. 26/1999, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 119 del 24 maggio 1999; Vista la delibera del 16 gennaio 2001, n. 28/01/CONS, di avvio dell'istruttoria volta alla verifica dell'applicazione del principio della tutela del pluralismo nello specifico mercato della televisione a pagamento ai fini di cui al comma 2 della delibera del 6 dicembre 2000, n. 846/00/CONS; Vista la delibera del 4 luglio 2001, n. 278/01/CONS che dispone la chiusura dell'istruttoria finalizzata alla verifica dell'applicazione del principio della tutela del pluralismo nello specifico mercato della televisione a pagamento; Vista la delibera del 4 luglio 2001, n. 279/01/CONS, di fissazione dell'audizione conclusiva del citato procedimento; Vista la delibera dell'11 luglio 2001, n. 295/01/CONS recante proroga del termine di conclusione del procedimento avviato con delibera n. 28/01/CONS; Visti gli atti del procedimento; Considerato quanto segue: 1. Il procedimento. 1.1. Le parti 1.1.1. Stream S.p.a. 1. Stream S.p.a. (di seguito Stream) e' una societa' creata da Stet S.p.a. nel 1993 allo scopo di sviluppare e fornire servizi multimediali interattivi (quali video on demand, pay per view, home banking, home shopping). Stream, il cui capitale sociale era interamente detenuto da Stet S.p.a. (poi Telecom Italia S.p.a., di seguito Telecom Italia) - societa' controllante la concessionaria del servizio pubblico di telecomunicazioni e a prevalente partecipazione statale tramite l'IRI - ha operato fino alla fine del 1997 essenzialmente come service provider, trasportando via cavo il segnale relativo a programmi e canali prodotti da terzi. 2. La legge 6 agosto 1990, n. 223, recante norme di disciplina dell'emittenza radiotelevisiva, vietando il rilascio della concessione per la radiodiffusione televisiva ad enti pubblici, anche economici, e a societa' a prevalente partecipazione pubblica (art. 16, comma 12), impediva a Stream di operare quale emittente televisiva abilitata a trasmettere propri programmi. Il comma 11 dello stesso articolo escludeva, peraltro, il rilascio della concessione a societa' che non avessero per oggetto sociale l'esercizio di attivita' radiotelevisiva, editoriale o comunque attinente all'informazione ed allo spettacolo. Stream ha mutato nel 1998 il suo oggetto sociale, onde conformarsi a tale previsione. Tale condizione soggettiva era del resto ostativa anche ai fini del rilascio della autorizzazione ministeriale alla "distribuzione dei programmi sonori e televisivi via cavo", per effetto del rinvio operato dall'art. 9 del decreto legislativo 22 febbraio 1991, n. 73, alle disposizioni della citata legge n. 223/1990. 3. Stream, svolgendo attivita' di service provider, permetteva la distribuzione, attraverso la rete cablata della sua controllante, del segnale delle emittenti televisive autorizzate alla diffusione via cavo. Nell'ottobre del 1997, in seguito alla fusione per incorporazione di Telecom Italia in Stet, la quota di controllo del Tesoro nella nuova Telecom Italia andava al di sotto della soglia del 50%. Peraltro, la legge 31 luglio 1997, n. 249, all'art. 4, comma 8, vietava, fino al 1 gennaio 1998, alle societa' destinatarie di concessioni in esclusiva per telecomunicazioni di realizzare produzioni radiotelevisive. 4. Pertanto, l'impedimento, in capo a Stream, di operare quale emittente televisiva, prima derivante, in relazione all'art. 16, comma 12, della legge n. 223/1990, dalla prevalente partecipazione pubblica nel suo capitale, si e' protratto fino al 1 gennaio 1998 per effetto del divieto di cui alla legge n. 249/1997. Dalla predetta data, l'attivita' di Stream puo' ormai riguardare la televisione criptata ed in chiaro via satellite e via cavo e la televisione criptata via etere. Cessata la prevalente partecipazione pubblica in esito alla privatizzazione dell'azionista Telecom Italia e venuto meno, dal 1 gennaio 1998, il divieto per la concessionaria del servizio pubblico di telecomunicazioni di realizzare produzioni televisive. Stream ha ampliato il proprio oggetto sociale ed ha iniziato l'attivita' di emittente televisiva a pagamento, offrendo al pubblico servizi di televisione a pagamento, via cavo e via satellite. In data 18 maggio 1998 Stream ha avviato le trasmissioni digitali satellitari, dando inizio alle attivita' commerciali. 5. Stream e' inoltre presente direttamente nei servizi tecnico-amministrativi per i propri abbonati (controllo degli abbonamenti, autorizzazione all'accesso, fatturazione, ecc.). 6. Nel mese di giugno 1999, in seguito alla cessione di azioni da parte di Telecom Italia, nuovi azionisti hanno fatto ingresso nel capitale sociale di Stream, che e' risultato, per l'effetto, cosi' ripartito: Telecom Italia S.p.a.: 35%, News Television Ltd.: 35%, Cecchi Gori Group FIN.MA.VI. S.r.l.: 18%, Societa' Diritti Sportivi (SDS) S.p.a.: 12%. Peraltro, a seguito di aumento di capitale deliberato nel febbraio 2000 e di accordi di compravendita di azioni intervenuti tra i soci nell'aprile 2000, il capitale di Stream risulta posseduto, allo stato, con partecipazioni azionarie paritetiche, dalle sole Telecom Italia e News Television. 1.1.2. Telepiu' S.p.a. 7. Telepiu' S.p.a. (di seguito Telepiu) opera in Italia dal 1991 quale emittente televisiva a pagamento diffondendo programmi con tecnologia analogica via etere e, a partire dal 1996, con tecnologia digitale via satellite e, tramite Stream, via cavo. Con il decreto-legge 27 agosto 1993, n. 323, convertito dalla legge 27 ottobre 1993, n. 422, e' stato previsto il passaggio graduale e obbligatorio della trasmissione televisiva in forma codificata dall'etere al cavo o al satellite e si e' imposto alle emittenti a pagamento, per un periodo di due anni (dal 28 agosto 1995 al 28 agosto 1997), di diffondere il segnale televisivo con piu' mezzi trasmissivi (art. 11 del decreto-legge n. 323/1993, come sostituito dalla citata legge di conversione). Dal settembre 1996, attraverso il marchio D+, Telepiu' propone un'offerta televisiva a pagamento in digitale che si compone di circa 90 canali, di cui 37 video (canali premium e canali tematici) e 30 audio, oltre a un'offerta in pay per view articolata su 16 canali. 8. Dopo essere stata controllata congiuntamente, con il 45% ciascuno e per mezzo di accordi parasociali, dal gruppo Kirch e dalla societa' Nethold, Telepiu' e' stata rilevata nel corso del 1997 dal gruppo francese Canal Plus (di seguito CANAL+) operante nel mercato della televisione a pagamento in vari Paesi europei. La compagine azionaria di Telepiu' e' suddivisa tra un 98% appartenente a Canal+ e un 2% di proprieta' della Rai. Telepiu' controlla diverse societa', alcune delle quali (Europa TV e Prima TV), incaricate della funzione di editoria dei canali, acquisiscono i diritti televisivi presso i relativi titolari e producono sia i canali definiti premium dall'emittente, sia i canali relativi allo sport. La societa' controllata Atena Servizi S.p.a. opera invece nella gestione dei servizi tecnico-amministrativi della piattaforma digitale ed acquisisce diritti di trasmissione di canali prodotti da altri soggetti per allestire l'offerta al pubblico. 1.2. I soggetti partecipanti all'istruttoria 1.2.1. e.Biscom 9. La societa' e' quotata dal 30 marzo 2000 al Nuovo Mercato della Borsa di Milano dopo un'IPO (Initial Public Offering) che ha reso possibile una raccolta finanziaria di oltre 3 mila miliardi di lire. e.Biscom oggi opera sul mercato con le societa': FastWeb (56,5%), HanseNet (80%), Metroweb (33%), B2Biscom (99,8%), e.BisMedia (100%), Rai Click (40%), e.BisNews (100%), e.Voci (75,9%). 10. e.Bismedia S.p.a. (di seguito e.Bismedia) e' una societa' attiva nel settore della distribuzione e commercializzazione di contenuti di carattere informativo e culturale attraverso mezzi di trasmissione elettronica e telematica. Il suo capitale sociale e' interamente detenuto da e.Biscom S.p.a. 1.3. Le fasi del procedimento 11. Il Consiglio dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, nella sua riunione del 16 gennaio 2001, ha disposto, con delibera n. 28/01/CONS, ai sensi dell'art. 4 del regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni adottato con delibera n. 26/99, l'avvio dell'istruttoria volta alla verifica dell'applicazione del principio della tutela del pluralismo nello specifico mercato della televisione a pagamento ai fini di cui al comma 2 della delibera n. 846/00/CONS, affidando l'incarico di responsabile del procedimento al direttore del Dipartimento regolamentazione. L'Autorita' ha comunicato l'apertura dell'istruttoria con la pubblicazione del testo della delibera sul suo sito web. 12. L'avvio del procedimento e' stato notificato a Stream e Telepiu' in data 18 gennaio mediante telefax, seguito da raccomandata con avviso di ricevimento. In seguito alla nota inviata il 6 febbraio all'Autorita' da parte della societa' e.Biscom, ed a successive richieste, a sostegno della sua domanda di partecipazione, inviate il 21 febbraio e del 15 marzo, si ammetteva a partecipare e.Biscom al procedimento in oggetto. 13. Nella riunione del 4 luglio, il Consiglio dell'Autorita', con delibera n. 278/01/CONS, dichiarava conclusa l'istruttoria, ai sensi dell'art. 14, comma 1, del regolamento citato. Il responsabile del procedimento provvedeva all'invio della comunicazione delle risultanze istruttorie, cosi' come autorizzate dal Consiglio, ai soggetti di cui all'art. 5, comma 1, del menzionato regolamento, secondo quanto previsto dall'art. 15 del regolamento stesso. Nella medesima riunione, il Consiglio fissava la data dell'audizione conclusiva per il giorno 18 luglio 2001, con delibera n. 279/01/CONS, che veniva notificata ai soggetti partecipanti al procedimento, ai sensi dell'art. 16, comma 1, del regolamento. 14. In data 11 luglio 2001 Stream presentava, ai sensi dell'art. 7 del regolamento, istanza di accesso a tutti i documenti prodotti dalle parti nel corso del procedimento di proroga del termine per la presentazione di osservazioni e memorie conclusive di cui alla delibera n. 278/01/CONS, di differimento dell'audizione del 18 luglio di cui alla delibera n. 279/01/CONS e di proroga del termine di conclusione del procedimento, ai sensi dell'art. 15, comma 4, del regolamento citato. 15. Il Consiglio dell'Autorita', nella seduta dell'11 luglio 2001, in seguito all'istanza di Stream. disponeva, ai sensi dell'art. 15, comma 4, del regolamento n. 26/99, con delibera n. 295/01/CONS, la proroga del termine di conclusione del procedimento avviato con delibera n. 28/01/CONS, fissando il termine per il deposito di memorie conclusive per il giorno 10 settembre 2001 e la data dell'audizione conclusiva per il giorno 18 settembre 2001. 1.4. Le audizioni delle parti nel corso del procedimento 16. In data 10 aprile, in seguito all'istanza del 26 marzo, Stream veniva convocata in audizione ed esprimeva la propria posizione in merito all'istruttoria, riservandosi di far pervenire un documento ad integrazione di una memoria presentata in audizione. Tale memoria perveniva in data 10 maggio. In data 1 giugno veniva sentita Telepiu', che si riservava di far pervenire una memoria a sostegno della propria posizione, che era inviata in data 11 giugno 2001. 1.5. L'audizione conclusiva 17. In data 18 settembre si e' tenuta, con le societa' Stream e Telepiu', l'audizione conclusiva del procedimento avviato con delibera n. 28/01/CONS, secondo quanto disposto dalla delibera n. 295/01/CONS dell'11 luglio 2001. Telepiu' aveva inviato nei termini stabiliti dalla citata delibera una memoria conclusiva. 1.6. L'accesso ai documenti 18. In data 19 gennaio, 19 aprile e 27 aprile 2001 pervenivano le richieste di accesso agli atti e ai documenti da parte di Telepiu'. I rappresentanti di Telepiu' esercitavano il diritto di accesso in data 16 febbraio, 26 aprile e 1 giugno 2001. Stream effettuava un accesso in data 17 luglio 2001. In data 19 aprile 2001 e 25 giugno 2001 pervenivano le richieste di accesso da parte di e.Biscom. Tali accessi erano effettuati il 24 aprile e 28 giugno 2001. Successivamente alla notifica alle parti della delibera n. 295/01/CONS, di proroga del termine di conclusione del procedimento, pervenivano due richieste di accesso da parte di Stream (in data 12 settembre) e di Telepiu' (in data 7 settembre). Poiche' soltanto Telepiu' depositava la memoria, si provvedeva all'accesso con Stream in data 14 settembre 2001. 2. Le risultanze istruttorie. 2.2. Le argomentazioni delle parti 2.2.1. Stream S.p.a. 19. Nel corso del procedimento, Stream depositava una memoria in seguito all'audizione tenutasi il giorno 10 aprile 2001. In essa, Stream sosteneva l'opportunita' di identificare quale autonomo mercato di riferimento quello della televisione a pagamento. Essa, riportandosi alla definizione di pluralismo cosiddetto "esterno", cosi' come formulata dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 826/88 e n. 420/94, ritiene che il concetto di pluralismo si sostanzi nella presenza di una pluralita' di operatori, indipendentemente dal fatto che essi trasmettano programmi culturali, o eventi sportivi, film o attualita'. 20. Per quanto concerne l'interpretazione dell'art. 2 della legge n. 249/1997, Stream rileva che tale norma tuteli il pluralismo con diverse modalita'. In primo luogo, con una disposizione di carattere generale (art. 2, commi 1 e 2); in secondo luogo, con disposizioni specifiche che si presentano come "figure sintomatiche" della clausola contenuta nella disposizione di carattere generale (art. 2, commi 2, 8, 14 e 15). Stream, a tal fine, sottolinea l'analogia della formulazione dell'art. 2 della legge n. 249/1997 con quella dell'art. 3, comma 1, della legge n. 287/1990, relativa all'"abuso di posizione dominante", ritenendo che, quando le disposizioni legislative sono formulate in tal modo, intendono stabilire un principio o un divieto generale, seguito da elencazioni esemplificative del primo. Cio' comporta che i divieti di cui al comma 8 della citata disposizione non esauriscono la figura del divieto di posizione dominante, stante la portata e la validita' giuridica autonoma del comma 1. 21. In applicazione di quanto sopra detto, Stream ritiene che l'Autorita' debba verificare se nei singoli mercati di riferimento nel settore televisivo, nella fattispecie, quello delle pay-tv, si vengano a costituire posizioni dominanti, applicando i criteri di giudizio tradizionalmente elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Sottolinea, inoltre, che tanto piu' strutturalmente oligopolistico e' il mercato, tanto maggiore e' l'esigenza di assicurare la presenza del maggior numero possibile di operatori; in altri termini, piu' intensa e' la concentrazione economica degli operatori su un mercato, piu' fortemente si pone l'esigenza di tutela del pluralismo sul medesimo mercato. 22. Invoca, quindi, per quanto riguarda l'intervento provvedimentale dell'Autorita', l'applicazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell'art. 2, che prevede che l'Autorita' "adotti i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle posizioni dominanti o lesive del pluralismo", "inibisce la prosecuzione e ordina la rimozione degli atti od operazioni idonee a determinare una situazione vietata" e "dispone misure che incidano sulla struttura dell'impresa fissando un congruo termine entro il quale provvedere alla dismissione". 2.2.2. Telepiu'. 23. Telepiu' depositava, nell'ambito del procedimento, due memorie. Una preliminare, in seguito all'audizione tenutasi il 1 giugno 2001 ed una conclusiva, alla quale si e' integralmente riportata in occasione dell'audizione avanti al consiglio del 18 settembre 2001. Telepiu' sottolinea che la legge n. 249/1997, ed in particolare il divieto di posizioni dominanti di cui all'art. 2, hanno per obiettivo la tutela del pluralismo nell'informazione (comunicazioni, multimedialita' ed editoria) e, strumentalmente, nelle connesse fonti di finanziamento. In particolare, l'interpretazione dell'art. 2 va condotta, secondo Telepiu', alla luce del principio della tutela del pluralismo, come individuato ed elaborato, innanzitutto, dalla Corte costituzionale, e poi dal susseguirsi della normativa in materia radiotelevisiva e dell'editoria. Telepiu' evidenzia che l'art. 2 reca, al comma 8, specifici limiti e soglie che devono essere applicati tassativamente con riferimento ai mercati descritti, altrettanto tassativamente selezionati dal legislatore. Una diversa interpretazione aprirebbe un vuoto normativo, risultando indeterminate le regole da applicare per l'accertamento di una ipotetica posizione "dominante". Essa ritiene, inoltre, che la lesione del pluralismo possa conseguire esclusivamente da un'espressa violazione del dettato contenuto nella legge. 24. Non vi sarebbero, pertanto, alcuna liberta' e alcuna discrezionalita' per l'Autorita' quanto all'individuazione di nuovi e diversi mercati di riferimento e di nuovi e diversi limiti e soglie da applicarsi, al fine di verificare la sussistenza di posizioni dominanti lesive del pluralismo. Anzi, la posizione dominante si configurerebbe come elemento strutturale e sarebbe definita ex ante, unitamente ai criteri e alle modalita' attuative per la sua individuazione. 25. In ordine all'interpretazione dell'art. 2, comma 7, nella parte in cui fa riferimento a posizioni "comunque lesive del pluralismo", Telepiu' ritiene che le previsioni della legge n. 249/1997, debbano fondarsi su una lettura coordinata delle norme ivi contenute e dei principi enunciati dalla Corte costituzionale, nonche' sui principi ispiratori del nostro ordinamento, tra i quali quello di legalita'. E' evidente, infatti, che il passaggio relativo alle posizioni "comunque lesive del pluralismo" non possa essere letto nel senso di trasformare il potere dell'Autorita' di vigilare sul rispetto di soglie stabilite (con riferimento a mercati individuati ex ante) dal legislatore, nel potere di sostituirsi a quest'ultimo nella definizione delle suddette soglie, nonche' nell'individuazione a monte ed, ex novo, dei mercati di riferimento nel cui ambito le soglie stesse devono essere applicate. 26. Il legislatore - nella prospettazione di Telepiu' - nell'attribuire all'Autorita' i compiti di vigilanza e di intervento di cui all'art. 2, comma 7, ha voluto, contemporaneamente, predeterminarne l'ambito di operativita'. Da un lato, infatti, ha individuato, al comma 8, i parametri in base ai quali stabilire la sussistenza o meno delle posizioni dominanti di cui al comma 1: nell'ambito di mercati definiti ex ante, il superamento di soglie predeterminate si traduce, automaticamente, in una presunzione di posizione vietata a fronte della quale sorge l'obbligo, per l'Autorita', di intervenire adottando "i provvedimenti necessari" per la sua eliminazione. Dall'altro lato, il legislatore, in considerazione del valore primario che il pluralismo, cosi' come delineato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, riveste nell'ambito del sistema televisivo, ha inteso assicurare a tale principio una tutela ancor piu' penetrante. A tal fine, esso ha preso in considerazione anche quelle ipotesi in cui - pur in assenza del superamento delle soglie definite ex ante nell'ambito dei mercati tassativamente individuati al comma 8 e, dunque, pur in assenza di posizioni "dominanti" - siano ravvisabili, da parte di soggetti operanti nel settore radiotelevisivo, posizioni "comunque lesive del pluralismo". Le posizioni non dominanti ma comunque lesive del pluralismo, a fronte delle quali l'Autorita' e' chiamata ad intervenire dall'art. 2, comma 7, debbono essere individuate all'interno della legge n. 249/1997 nelle fattispecie ivi tipizzate (violazione dei limiti stabiliti dall'art. 2, comma 6, e violazione del limite imposto dall'art. 3, comma 11). 27. Telepiu' sottolinea, infine, il ruolo da essa rivestito come strumento di diffusione di una molteplicita' di voci (di emittenti). Tramite la piattaforma digitale di Telepiu' i cittadini hanno, infatti, la possibilita' di accedere ad un'ampia offerta di contenuti televisivi, offerta che si caratterizza proprio per la consistente presenza di emittenti terze rispetto al gruppo Telepiu'. 2.1. Il quadro normativo di riferimento 28. Nei settori delle comunicazioni, il contemperamento degli interessi relativi alla tutela della liberta' di iniziativa economica e della liberta' di manifestazione del pensiero impone l'individuazione di criteri relativi alla concentrazione di risorse nei mercati dei media. In linea generale, tali criteri sono individuati con riferimento ai diversi mezzi impiegati. 29. Da una analisi comparata delle legislazioni di alcuni Stati membri, presi in esame nel presente procedimento per la peculiarita' delle soluzioni adottate, si rileva che l'individuazione ex ante di soglie e/o limiti ha costituito la principale tecnica regolamentare utilizzata per garantire l'effettivo rispetto del pluralismo. 30. Nella normativa italiana, l'art. 2 della legge n. 249/1997 costituisce la base giuridica fondamentale per la tutela del pluralismo. In esso il legislatore ha ravvisato, a tutela della pluralita' di voci, la necessita' di una salvaguardia rafforzata della competizione economica. Particolare rilevanza ha il comma 1, in quanto contiene una previsione di portata autonoma e vieta atti o comportamenti che abbiano come oggetto o per effetto la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante nei settori: a) delle comunicazioni sonore e televisive realizzate con qualsiasi mezzo tecnico, anche nelle forme evolutive; b) della multimedialita' intesa come utilizzo congiunto di piu' mezzi comunicativi e reti di comunicazioni e sistemi di distribuzione; c) dell'editoria anche elettronica. Ciascun settore sopraindicato e' generalmente composto da una serie di mercati collegati relativi alla produzione dei contenuti, alla diffusione degli stessi ed alla fornitura di servizi associati ovvero alla raccolta di risorse per mezzo della pubblicita'. In ciascun settore sopraindicato l'analisi da svolgere focalizza quegli atti e comportamenti i quali, in termini di concentrazione di mezzi tecnici ed economici, in senso sia orizzontale sia verticale, incidono sull'attivita' economica in modo tale da restringere la pluralita' delle voci presenti sul mercato. In alcuni casi il legislatore ha esplicitamente previsto dei limiti specifici nei mercati che attengono a ciascun settore. 31. Occorre dunque, in via preliminare, individuare, ove esplicitamente indicati, i limiti introdotti dal legislatore a tutela del pluralismo applicabili ai mercati sottesi ai settori di cui all'art. 2, comma 1. Successivamente, qualora la fattispecie in esame non rientri in un caso gia' individuato dalla legge, occorre identificare, in ciascun settore indicato dall'art. 2, comma 1, quegli atti o comportamenti che, avendo come scopo o effetto la concentrazione di risorse tecniche o economiche, possono determinare una restrizione della liberta' di espressione ovvero di informazione. 32. Il quadro legislativo nazionale individua criteri di soglia ex-ante relativi sia a ipotesi di concentrazioni orizzontali delle risorse in settori specifici (o monomedia), sia a casi di concentrazioni incrociate (o multimedia). 33. Per quanto concerne le concentrazioni monomedia, nel settore delle comunicazioni sonore, l'art. 2, comma 8, lettera b), della legge n. 249/1997 individua i limiti alla raccolta delle risorse del settore radiofonico. Tale norma va integrata con i limiti alla raccolta delle risorse tecniche in capo al medesimo soggetto esercente l'attivita' di radiodiffusione sonora definiti all'art. 2, comma 6. Relativamente alla radiodiffusione televisiva, l'art. 2, comma 8, individua, alla lettera a), i limiti applicabili ai soggetti destinatari di concessioni televisive in ambito nazionale e, alla lettera c), quelli applicabili ai soggetti destinatari di autorizzazioni per emittenti televisive via cavo ovvero via satellite. Con riferimento all'editoria, l'art. 3, comma 1, della legge n. 416/1981, come modificata dalla legge n. 67/1987, individua le posizioni dominanti nel mercato editoriale. L'applicabilita' di tale norma anche all'editoria elettronica dovrebbe discenderenon solo dall'art. 2, comma 1, che esplicitamente fa menzione dell'editoria "anche elettronica", ma anche dall'art. 1, comma 1, della legge n. 62/2001. Restano, pero', ancora da verificare le modalita' operative per adeguare tali limiti alla diffusione di un prodotto editoriale elettronico, per il quale risulta difficile immaginare una quantificazione in termini di tiratura. 34. Relativamente alle concentrazioni multimedia, l'art. 15, comma 4, della legge n. 223/1990 disciplina gli incroci tra radiodiffusione televisiva e sonora. L'art. 15, comma 1, della legge n. 223/1990 disciplina, invece, le concentrazioni tra radiodiffusione televisiva ed editoria. Ai limiti tecnici dettati dalla legge n. 223/1990, la legge n. 249/1997 ha aggiunto le previsioni dell'art. 2, comma 8, lettera d). 35. Occorre infine notare che le emittenti televisive a pagamento, da un lato, si collocano nei mercati di cui al comma 8, lettere a) e c) della legge n. 249/1997, e, dall'altro lato, sono oggetto di una disciplina speciale all'art. 3, comma 11, della legge n. 249/1997 e all'art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 15/1999, come convertito dalla legge n. 78/1999, che prevede specifiche norme anti-concentrazione in materia di diritti di trasmissione in esclusiva in forma codificata di eventi sportivi. 3. Valutazione della fattispecie. 3.1. I criteri per valutare le posizioni dominanti ai fini della tutela del pluralismo nella televisione a pagamento 36. L'obiettivo dell'art. 2 della legge n. 249/1997 e' di pervenire ad una struttura dei mercati rilevanti idonea a realizzare il pluralismo delle voci nei settori delle comunicazioni. A tale fine, la verifica e' volta, in attuazione delle garanzie costituzionali previste dall'art. 21, da un lato a garantire che nei mezzi di comunicazione vi sia una pluralita' di voci, opinioni, tendenze sociali, politiche e religiose e dall'altro ad assicurare un accesso effettivo in quei particolari mezzi di comunicazione che utilizzano reti elettroniche. 37. Alla luce di giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale e di quanto previsto dall'art. 2, comma 1, della legge n. 249/1997, il primo aspetto, relativo alla garanzia della pluralita' di voci, concerne quello che nella terminologia della Corte si configura come pluralismo esterno, inteso come possibilita' di ingresso, nell'ambito dei settori di cui all'art. 2, comma 1, di quante piu' fonti consentano i mezzi tecnici, senza il pericolo per voci autonome o di essere emarginate a causa dei processi di concentrazione delle risorse tecniche ed economiche nelle mani di pochi, o di essere menomate nella loro autonomia. Il secondo profilo, relativo alla garanzia di accesso, che la Corte costituzionale qualifica come pluralismo interno riferendosi, in particolare, al servizio pubblico radiotelevisivo, si traduce, in un contesto moderno, nella effettiva possibilita' che una molteplicita' di voci informative e di produzioni di valore culturale abbiano accesso alle differenti piattaforme tecniche che consentono la diffusione dei suoni, immagini e dati. La garanzia dell'accesso riveste particolare importanza nei casi in cui sia necessario tutelare l'accesso alle reti elettroniche da parte di fornitori di contenuti indipendenti. 38. L'art. 2, comma 1, nel dettare previsioni di carattere generale in ordine alla valutazione delle posizioni dominanti eventualmente sussistenti nel settore delle comunicazioni inteso nella sua globalita', si pone come norma di chiusura e di garanzia del sistema volta a coprire le fattispecie la cui disciplina non si esaurisce nelle soglie identificate dalla legge. Alla luce del comma 1, occorre, dunque, verificare se nel settore delle comunicazioni sonore e televisive, e in particolare in relazione a soggetti operanti nella televisione a pagamento, sia stato compiuto qualche atto o comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante, sia in termini di restrizione della pluralita' di voci, sia in termini di restrizione all'accesso. 39. Il mercato televisivo italiano presenta caratteristiche che lo distinguono da quelli degli altri maggiori Paesi europei, in ragione sia di una forte concentrazione delle risorse in ambito nazionale, sia di una notevole frammentazione dell'emittenza locale. Le reti alternative di trasporto televisivo mantengono una penetrazione marginale nella televisione via cavo che potra' decollare solo nel prossimo futuro, in relazione al successo di una serie di iniziative da poco avviate. Per contro si manifesta un trend espansivo nella televisione via satellite. Il numero delle famiglie "multicanale" in grado di accedere ad un ampio ventaglio di programmi televisivi e' cresciuto sensibilmente in seguito all'espansione degli abbonamenti alla televisione via satellite, ma continua ad essere inferiore rispetto alla media europea. Viceversa, la penetrazione della televisione via satellite in chiaro risulta in notevole crescita grazie alla diffusione delle parabole tra le famiglie italiane. Il panorama si arricchira' ulteriormente con l'introduzione della televisione in tecnica digitale su frequenze terrestri e con la conseguente riduzione dei costi dal lato dell'offerta. Il mercato dei servizi di televisione a pagamento risulta allo stato caratterizzato dalla presenza di due soggetti che competono sulla base di due piattaforme tecnologiche e di contenuti differenziati. 40. Per valutare se il numero di voci presenti nei settori di cui all'art. 2, comma 12, ha subito restrizioni da parte di soggetti operanti nel mercato della televisione a pagamento, occorre fare riferimento, ai fini dell'analisi, ai contenuti della loro programmazione. Come anche evidenziato dalla Commissione europea (1), i contenuti televisivi che presentano una particolare attrattivita' per gli spettatori sono gli eventi sportivi e le opere cinematografiche. Entrambi sono rilevanti per la tutela del pluralismo. In particolare, le opere cinematografiche contribuiscono in modo significativo alla promozione del maggior numero possibile di opinioni, tendenze e correnti di pensiero, siano esse politiche, sociali o culturali, presenti nella societa'. Soggetti operanti nella pay-tv possono, in virtu' di atti o comportamenti, anche per il tramite di societa' controllate o collegate, operare restrizioni in senso verticale e, soprattutto, in senso orizzontale, ovvero attraverso la distribuzione delle opere cinematografiche per mezzo (1) Cfr. decisione della Commissione del 3 marzo 1999, caso IV/36.237 - TPS. televisivo (2). Per quanto riguarda, invece, i diritti sportivi, la disciplina specifica dettata dal decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, come convertito dalla legge n. 78/1999, prevede limiti puntuali all'acquisizione dei diritti stessi. Tali limiti prevedono una soglia massima del 60% per i diritti in esclusiva in capo ad un unico operatore, oppure, nel caso in cui sul mercato agisca un unico soggetto, la durata dei contratti in esclusiva non puo' superare i tre anni. 41. I ricavi derivanti dalla cessione in esclusiva dei diritti cinematografici fanno parte del mercato della produzione cinematografica, nel quale il produttore finalizza la propria attivita' alla realizzazione di un film, sostenendo i costi della fase iniziale di creazione e divenendo, pertanto, proprietario dei relativi diritti. A fronte di tali investimenti, le societa' di produzione realizzano ricavi attraverso la cessione dei diritti di sfruttamento del prodotto ai distributori nelle sale cinematografiche, o attraverso la vendita delle videocassette preregistrate per la visione domestica (VHS, DVD etc.) o, infine, per mezzo delle emittenti televisive, sia free-access che pay-tv. 42. Se si considera la pluralita' di canali di diffusione del prodotto cinematografico, che formano di fatto mercati tra loro collegati, e la dimensione marginale che le singole emittenti a pagamento rivestono nell'ambito del segmento della distribuzione delle opere cinematografiche, appare possibile ritenere che il ruolo delle pay-tv, ai fini dell'applicazione del principio del pluralismo, non assuma, allo stato, una rilevanza tale da comportare un intervento specifico ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge n. 249/1997. Comunque, occorre vigilare sul formarsi di restrizioni della diffusione del prodotto cinematografico, sia nella forma di integrazione verticale sia nella forma di integrazione orizzontale, nonche' poste in essere attraverso atti o comportamenti dei soggetti operanti nel mercato pay volti a limitare la diffusione su vari mezzi delle opere cinematografiche. 43. Relativamente ai diritti sportivi la citata legge n. 78/1999 specifica in maniera dettagliata le condizioni per evitare la formazione di posizioni dominanti su tale mercato. Tale condizione e' il presupposto per mantenere una effettiva concorrenzialita' e quindi assicurare il rispetto del pluralismo attraverso un equilibrio nel rapporto fra domanda e offerta. Le norme della legge n. 78/1999 sono rispettate, allo stato, dagli operatori di pay-tv. 3.2. Considerazioni conclusive 44. Alla luce delle considerazioni che precedono, si puo' concludere che la televisione a pagamento e' destinata a svolgere un ruolo chiave nello sviluppo del sistema radiotelevisivo nazionale. In questo ambito (2) Cfr. provvedimenti dell'AGCM n. 8921 (C4268) Medusa Film/Lanterna Magica del 23 novembre 2000, n. 9391 (C4531) De Agostini/Albachiara del 4 aprile 2001; n. 9506 (C4574) De Agostini Invest-San Paolo IMI Private Equity Scheme/Cattleya del 10 maggio 2001; n. 9556 (C4481) Tosco Cinematografica/G.R. Cine del 24 maggio 2001. occorre notare che la televisione a pagamento e' oggetto di una disciplina specifica sia nella legge n. 249/1997, sia nelle leggi successive. Nell'ambito comunitario, il nuovo quadro di riferimento normativo delineato nelle proposte di direttiva quadro (3), sull'accesso (4) e sull'autorizzazioni (5), prevede una disciplina per i servizi ad accesso condizionato che rientrera' nella piu' ampia disciplina applicabile alle reti elettroniche di comunicazioni. Relativamente alle norme generali previste dalla legge n. 249/1997, occorre rilevare che, per quanto riguarda l'art. 2, comma 1, nel settore delle comunicazioni sonore e televisive, che include sia mercati basati sulla raccolta delle risorse pubblicitarie sia mercati basati sulla raccolta di proventi direttamente dagli utenti dei programmi, l'influenza delle singole emittenti a pagamento risulta, allo stato, marginale; occorre, tuttavia, vigilare sugli effetti che eventuali restrizioni nel mercato dei diritti criptati possono avere sui mercati collegati, con speciale riferimento a quello dei diritti sportivi e cinematografici. 45. Per quanto riguarda le disposizioni specifiche della legge n. 249/1997, non si ravvisa allo stato un superamento delle soglie previste dalla legge, fatto salvo il caso dell'art. 3, comma 11, per il quale vige attualmente il regime transitorio previsto dall'art. 3, comma 6. In particolare, relativamente all'art. 2, comma 8, lettera a), le emittenti televisive a pagamento sono sottoposte al piu' generale limite alla raccolta di risorse economiche del settore televisivo nazionale riferito alle trasmissioni via etere terrestre (ivi comprese quelle codificate) e, come l'Autorita' ha avuto modo di verificare, non risultano superati i limiti previsti da soggetti operanti canali a pagamento, nel caso di specie Telepiu'. Per quanto riguarda l'art. 2, comma 8, lettera c), le emittenti televisive a pagamento rientrano nel settore delle emittenti televisive nazionali via cavo e delle emittenti via satellite, con parziale coincidenza dei due settori. Non avendo l'Autorita' provveduto a determinare il termine a partire dal quale verranno applicati i limiti di cui alla norma citata, si ritiene tuttora in corso il periodo transitorio al fine di consentire l'avvio dei mercati, nel rispetto dei principi del pluralismo e della concorrenza; pertanto tali limiti non risultano applicabili nel caso di specie. Udita la relazione del commissario dott. Antonio Pilati, relatore ai sensi dell'art. 32 del regolamento concernente l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorita'; (3) Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2000, COM(2000) 393 def., che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica. (4) Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2000, COM(2000) 384 def., relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all'interconnessione delle medesime. (5) Proposta di direttiva del Consiglio del Parlamento europeo e dei Consiglio del 12 luglio 2000, COM(2000) 356 def., relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica. Delibera: Art. 1. 1. Alla luce delle considerazioni in premessa, l'analisi condotta sul mercato della televisione a pagamento, allo stato, non presenta, in relazione agli aspetti relativi alla tutela del principio del pluralismo, elementi suscettibili di comportare specifici interventi ai sensi dell'art. 2 della legge n. 249/1997. Il presente provvedimento e' notificato ai soggetti interessati ed e' pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nel bollettino ufficiale dell'Autorita'. Napoli, 11 ottobre 2001 Il presidente: Cheli