Gazzetta n. 146 del 2000-06-24 AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI ATTO DI REGOLAZIONE 9 giugno 2000 Divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile (art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni) e questione della legittimita' delle clausole di bandi di gara che estendano tale divieto anche alle ipotesi di collegamento fra imprese, secondo la formulazione della stessa norma codicistica. (Atto di regolazione n. 27/2000). In una nota pervenuta a questa Autorita', e' stato segnalato un fenomeno che, da ricerche compiute, sembrerebbe non essere circoscritto al caso in questione, ma diffuso e in grado di generare non pochi dubbi e perplessita' nell'applicazione del dettato normativo di cui all'art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni. La norma, frutto di un'introduzione operata dalla legge 18 novembre 1998, n. 415, art. 3, comma 1, cosi' dispone: "Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile". In particolare, e' stato comunicato che nel corso di una procedura di gara, esperita dall'ente con pubblico incanto, sono state riscontrate delle irregolarita'. Nel bando era stata inserita la clausola che richiedeva ai concorrenti di attestare di non trovarsi, con altri partecipanti, in situazioni di controllo e/o collegamento ai sensi dell'art. 2359 del codice civile e di non avere in comune titolari, amministratori o procuratori con poteri di rappresentanza. Entro i termini pervenivano le offerte, in seguito valutate; all'esito delle operazioni di gara si procedeva all'aggiudicazione provvisoria e la commissione si riservava di procedere a verifiche e controlli sui concorrenti rimasti in gara. Dalle indagini svolte dalla stazione appaltante emergevano elementi tali da far ritenere che, tra alcuni dei partecipanti, poteva essersi concretizzata una situazione atta ad alterare i risultati della procedura che, pertanto, veniva sospesa e gli atti relativi inoltrati all'Autorita'. Il consiglio dell'Autorita' ha ritenuto che fosse opportuno procedere ad un confronto di opinioni sulle tematiche prospettate e, pertanto, ha predisposto un documento di base che offrisse i primi elementi di riflessione e successivamente ha convocato i soggetti interessati ad un'audizione che si e' tenuta, in data 7 marzo 2000, presso l'Autorita' stessa. Le problematiche emergenti dalla situazione appena rappresentata sono numerose e, comunque non possono prescindere da una corretta interpretazione del disposto di cui al comma 1-bis dell'art. 10 della legge n. 109/1994. 1) Il legislatore ha operato nel dettato normativo un espresso richiamo all'art. 2359 del codice civile ed in particolare alle situazioni di controllo da quest'ultimo disciplinate. La norma, nella attuale formulazione, definisce la nozione di controllo e collegamento in funzione del concetto di influenza dominante per le ipotesi di controllo e influenza notevole per le ipotesi di collegamento. Essa, al comma 1 stabilisce che si considerano societa' controllate: I) quelle in cui un'altra societa' dispone della maggioranza dei voti esercitabile nell'assemblea ordinaria; Questa prima fattispecie si identifica in un controllo interno (azionario) di diritto; II) le societa' in cui un'altra societa' dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell'assemblea ordinaria. In tal caso si realizza l'ipotesi di controllo interno (o azionario) di fatto; III) le societa' che sono sotto l'influenza dominante di un'altra in virtu' di particolari vincoli contrattuali con essa. Siamo nell'ipotesi di controllo esterno (o contrattuale). Nel comma 2 della norma in questione viene precisato che "ai fini dell'applicazione dei numeri I e II del primo comma si computano anche i voti spettanti a societa' controllate, a societa' fiduciarie e a persone interposte: non si computano i voti spettanti per conto terzi". Tale fattispecie configura un controllo cosiddetto indiretto. Il controllo indiretto, di cui al comma 2 dell'art. 2359 del codice civile e' basato sul principio della transitivita', per il quale se una societa' controlla un'altra e questa a sua volta una terza, si deduce che la prima societa' controlla anche la terza. Le prime due ipotesi di controllo, come evidenziato dalla lettura della norma, si muovono tutte intorno alla disponibilita' dei voti esercitabili in assemblea e dunque sulla capacita' di una societa' di imporre le proprie decisioni ad un'altra e ai soci che ne facciano parte. La dottrina ha identificato una ulteriore fattispecie che potrebbe ricomprendersi nelle ipotesi disciplinate dall'art. 2359 del codice civile: il controllo congiunto, che si realizza in quei casi in cui due o piu' societa' partecipanti congiuntamente governano la societa' partecipata, ma da sole non sarebbero in grado di raggiungere una posizione di dominio. Quanto all'ipotesi di controllo esterno o contrattuale di cui al punto III, esso si configura nei casi in cui esiste tra due societa' un rapporto negoziale con vincolo di esclusiva (es. contratti di franchising) ovvero un rapporto negoziale mediante il quale l'attivita' della controllata e' economicamente subordinata dalle volonta' o dalle decisioni della controllante. Si realizza, in tale ultima fattispecie, una oggettiva dipendenza economica sicche' la sopravvivenza della controllata e' condizionata dalla volonta' della controllante. Il comma 3 dell'articolo in parola delinea la fattispecie del collegamento societario; si considerano societa' collegate quelle sulle quali un'altra societa' eserciti un'influenza notevole, che e' presunta ogni qualvolta almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la societa' e' quotata in borsa, puo' essere esercitato nell'assemblea ordinaria. Oltre ai casi in cui il collegamento e' presunto, la dottrina civilistica ha configurato numerose ipotesi specifiche di collegamento, connesse a volte alla disponibilita' dei voti esercitabili, a volte a particolari clausole statutarie per la nomina di cariche sociali. Nella definizione del concetto di collegamento societario applicabile allo specifico settore di interesse (appalti pubblici), vengono incontro le numerose elaborazioni della giurisprudenza, che consentono di ricondurre i termini della questione entro dei confini maggiormente definiti. 2) Ricostruita brevemente la nozione di controllo e collegamento si pone in evidenza che il legislatore della legge c.d. Merloni ter ha attribuito rilievo, ai fini del divieto di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, esclusivamente alle situazioni di controllo societario in cui si trovino coinvolte imprese che partecipano ad uno stesso affidamento, mentre le situazioni di collegamento, disciplinate dal comma 3 del richiamato art. 2359 del codice civile, non sono fatte oggetto di richiamo espresso da parte del legislatore nel dettato dell'art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994. L'esclusione del collegamento societario, cui consegue il divieto di partecipazione alla gara, deve considerarsi frutto di una precisa scelta operata dal legislatore, specie in considerazione del fatto che, in altre disposizioni oggetto di modifiche da parte della medesima legge, le fattispecie del controllo e collegamento sono entrambe richiamate. Ci si riferisce, in particolare, all'art. 18 della legge n. 55/1990, nel testo modificato dalla legge n. 415/1998, laddove, al comma 9, si richiede all'impresa che si avvale del subappalto o cottimo di allegare alla copia autentica del contratto, la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento, a norma dell'articolo 2359 del codice civile, con l'impresa affidataria del subappalto o del cottimo; anche nel comma 9 dell'art. 17 della legge n. 109/1994, viene fatto un richiamo espresso alle situazioni di controllo e collegamento di cui all'art. 2359 del codice civile. La norma testualmente recita: "Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici ... omissis ... per i quali abbiano svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici ... omissis ... non puo' partecipare un soggetto controllante, controllato o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile". Anche nell'art. 2, comma 4, della legge n. 109/1994 laddove si prevede che i concessionari appaltino a terzi i lavori non realizzati direttamente, e' disposto che per imprese terze si intendono, oltre che le controllate, anche imprese collegate; sempre la norma in commento rinvia all'art. 2359 del codice civile per la definizione delle situazioni di controllo e collegamento. L'elencazione appena prospettata e' esemplificativa di come il legislatore abbia, talvolta, valutato con sfavore le situazioni di collegamento tanto da ritenere che, ove ricorrano, costituiscano motivo ostativo per la partecipazionere agli affidamenti. 3) Atteso che, nella norma in oggetto la situazione di collegamento non e' stata considerata dal legislatore, il primo aspetto da affrontare e' relativo all'introduzione nei bandi di gara, della clausola che vieta la partecipazione ad imprese tra loro collegate. L'introduzione di detta clausola sembrerebbe essere ricorrente anche successivamente all'introduzione del comma 1-bis dell'art. 10 operata dalla legge n. 415/1998. Tale questione problematica e' la prima da risolvere affinche' le stazioni appaltanti possano adottare un comportamento conforme al dettato normativo, il piu' possibile omogeneo e soprattutto che riduca il ricorso al contenzioso. L'individuazione di una soluzione non puo', comunque, prescindere da una breve disamina delle elaborazioni della giurisprudenza che hanno contribuito alla determinazione delle fattispecie di collegamento che la norma di cui all'art. 2359 del codice civile, comma 3, non ha definito nominativamente o che hanno, invece, escluso che situazioni di controllo o collegamento possano generare fenomeni contrari o lesivi della liberta' di concorrenza e della par condicio tra partecipanti. Recita testualmente l'articolo: "Sono considerate collegate le societa' sulle quali un'altra esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria puo' essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la societa' ha azioni quotate in borsa.". Risulta, dunque, che mentre le situazioni che possono dare origine ad ipotesi di controllo societario sono piu' facilmente individuabili, quelle relative al collegamento, che non sia presunto, devono ricondursi al concetto di influenza notevole, complesso da circoscrivere. Appare opportuno, in via preliminare, segnalare l'orientamento della giurisprudenza piu' recente che tiene conto dell'introduzione, del comma 1-bis, dell'art. 10 nella legge n. 109/1994. Il Consiglio di Stato, nella recente pronuncia della Sezione IV, 12 gennaio 1999, n. 16, ha ritenuto che un'ipotesi di collegamento societario, individuata concretamente ai sensi dell'art. 2359 del codice civile, non sia di per se' idonea a concretizzare quegli effetti distorsivi e pertanto atti ad inficiare il buon esito della procedura di gara. Cio' in quanto, in presenza di un gruppo, le societa' che di esso fanno parte mantengono la piena indipendenza ed autonomia sul piano giuridico. Il gruppo non implica il formarsi di una soggettivita' distinta, soggettivita' che permane in capo a ciascuna impresa. Un orientamento della giurisprudenza meno recente ma comunque ancora attuale, pone come condizione a garanzia della par condicio e della segretezza delle offerte, che "le offerte dei diversi concorrenti non siano riconducibili ad uno stesso centro decisionale". In proposito, la giurisprudenza indicata ha identificato due ipotesi in cui, in presenza di uno stato di fatto, desumibile in via documentale, ci si trovera' di fronte non gia' ad una situazione di collegamento o rapporto di dominio, ma ad un legame tale da far ritenere la sussistenza di una base comune tra soggetti che presentano l'offerta. Le ipotesi sono le seguenti: a) il caso in cui la determinazione dell'offerta rientri nella competenza di diversi soggetti, tutti dotati del potere di rappresentanza disgiunta di una societa', uno dei quali sia anche amministratore o legale rappresentante di altra societa' concorrente; b) la seconda ipotesi deriva dalla prima e riguarda il caso di intreccio di organi amministrativi, di rappresentanza e tecnici tale da far si' che il soggetto firmatario dell'offerta condivida detto potere con un altro soggetto legittimato a firmare l'offerta per altra societa'. Appare evidente come l'identificazione delle due fattispecie concrete e la conseguente valutazione circa l'opportunita' di operare l'esclusione delle offerte presentate da imprese per le quali ricorrano le fattispecie stesse, scaturisca dall'analisi del caso di specie e non dalla verifica della ricorrenza di una specifica ipotesi normativa (controllo e/o collegamento) cosi' come definita dal codice civile. Una corrente giurisprudenziale largamente condivisa ha ritenuto che anche la ricorrenza di ipotesi di controllo ex art. 2359, comma 2, del codice civile non rappresenta un elemento discriminante sicuro al fine di ritenere le offerte presentate in una pubblica gara dall'ente dominante e dalla societa' controllata siccome manifestazioni contrattuali riferibili ad un unico centro di interesse. Sostiene sempre il giudice amministrativo che i principi di par condicio e segretezza dell'offerta possono ritenersi elusi ogniqualvolta le offerte siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale ma non, di per se', dalla partecipazione alla medesima gara di soggetti tra i quali intercorra un controllo societario, poiche' queste ultime si presentano, fino a prova contraria, come centri di interessi distinti. Nella stessa sentenza si pone in evidenza un altro elemento che riguarda la non censurabilita', in senso astratto, dei vincoli di parentela e della posizione di socio in una delle imprese partecipanti alla gara. Senza dubbio, l'elaborazione giurisprudenziale maggiormente consolidata ritiene che una situazione e' tale da poter influire in maniera anomala sul risultato di una gara, attraverso il condizionamento della media, anche in assenza di ipotesi di controllo e collegamento ex art. 2359 del codice civile; nel caso in cui vi sia un intreccio tra organi amministrativi e di rappresentanza legale tra imprese partecipanti cui possa conseguire, anche astrattamente, la conoscibilita' da parte di uno dei soggetti fornito di poteri in piu' di una societa', delle offerte delle ditte stesse, si realizza una situazione atta ad inficiare le trasparenze della procedura. Se si presentano, dunque, elementi sintomatici che consentono di ricondurre le diverse offerte al medesimo centro decisionale, ragioni evidenti suggeriscono di escludere i partecipanti dalla gara, prescindendo da una puntuale analisi circa il verificarsi delle ipotesi dell'art. 2359 del codice civile. Conclusioni dell'Autorita': a) ricordati gli orientamenti della giurisprudenza che, come si e' evidenziato, hanno fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento o che, seppur fuori da tali ipotesi, sono comunque atte ad inficiare il buon esito degli affidamenti, deve pero' aversi riguardo al dettato delle disposizioni contenute nell'art. 10, comma 1-bis della legge n. 109/1994 che pone il divieto di partecipazione solo per quelle imprese che si trovino tra loro in situazioni di controllo. E' certamente sostenibile alla luce degli orientamenti giurisprudenziali in materia e della disciplina anche di matrice comunitaria, che il sistema della gara pubblica puo' funzionare solo nel caso in cui le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza e, dunque, sia scongiurata l'ipotesi che, mediante accordi interni, vengano prodotti effetti distorsivi sulla regolarita' dell'affidamento. Una situazione ingenerante effetti distorsivi sul mercato e, dunque, in grado di arrecare pregiudizio alla liberta' di concorrenza e di par condicio tra partecipanti, e' tale anche se non sconfina in fattispecie di reato (nel caso di turbata liberta' degli incanti). Piu' semplicemente l'associazionismo tra piu' imprese, in qualsivoglia modo lo si identifichi, da fenomeno di mercato pienamente in accordo con le linee tendenziali di sviluppo dell'imprenditoria privata, puo' determinare situazioni atte ad alterare il sistema delineato attraverso regole che garantiscono la trasparenza, la tempestivita' e la correttezza dell'intero settore degli appalti pubblici, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria. In considerazione, comunque, della disposizione contenuta nell'art. 10, comma 1-bis, citato che assume, nell'ordinamento generale, carattere di norma imperativa in quanto posta a tutela dell'ordine pubblico economico, deve ritenersi che la stessa non possa in alcun modo essere disattesa, ne' puo' esserne fatta applicazione in modo estensivo. Cio' soprattutto in virtu' della previsione dell'art. 41 della Costituzione che tutela la liberta' di iniziativa economica privata. Pertanto, puo' concludersi con il ritenere illegittima la clausola dei bandi che contenga il divieto di partecipazione delle imprese collegate in quanto il collegamento come fenomeno di tipo organizzativo, non e' astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri della procedura; b) tuttavia ben puo' ammettersi l'introduzione di una clausola che, seppur con evidente carattere pleonastico, ammonisca i concorrenti sulle conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora, a seguito di verifiche compiute caso per caso dalla stazione appaltante, emergessero situazioni oggettive lesive della par condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte, puo' essere lasciata al prudente apprezzamento della stazione appaltante che voglia cautelarsi rispetto a comportamenti pregiudizievoli per il buon esito degli affidamenti; c) sancita l'illegittimita' di una clausola della lex specialis di gara che vieti a priori la partecipazione di imprese collegate, si puo' procedere ad esaminare ulteriori e diverse previsioni che il bando potrebbe contenere, per la salvaguardia delle regole poc'anzi enunciate. Opportuna potrebbe risultare la previsione nei bandi di una clausola mediante la quale si richieda ai partecipanti di elencare le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali si trova in situazione di controllo, secondo quanto disposto dall'art. 2359 del codice civile, o come controllante o come controllato, ovvero di dichiarare l'inesistenza di tali situazioni, in modo che la stazione appaltante possa verificare, senza aggravio del procedimento, il rispetto delle disposizioni di cui all'art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994; d) l'analisi sistematica, condotta anche attraverso le elaborazioni della giurisprudenza, delle situazioni che devono ritenersi atte ad alterare gli equilibri di gara e, comportare come conseguenza l'esclusione delle imprese che abbiano originato le situazioni stesse, ha fatto emergere degli indici sintomatici in presenza dei quali sara' necessario che le stazioni appaltanti procedano a verifiche puntuali, sospendendo la procedura di aggiudicazione; all'esito delle verifiche la stazione appaltante dovra' decidere quali comportamenti porre in atto, nel rispetto della normativa vigente. Bisogna, inoltre, valutare il momento in cui sara' opportuno che la stazione appaltante sospenda il procedimento per verificare le situazioni dubbie e che potrebbero aver inficiato il buon esito della gara. La procedura dovra' essere sospesa prima che la commissione di gara abbia aggiudicato, seppur in via provvisoria, i lavori, al fine di non creare in capo all'aggiudicatario una posizione giuridica differenziata e quindi rafforzata rispetto a quella comune a tutti i concorrenti; peraltro, a fronte della acquisita posizione differenziata, potrebbe avere origine una forma di responsabilita' precontrattuale della pubblica amministrazione; e) il tenore letterale della disposizione di cui all'art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 fa emergere che il divieto ivi contenuto e' da considerarsi relativo esclusivamente al caso di societa' che si trovino tra loro in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile. Pertanto, si ritiene che, stante la clausola del bando prevista come descritto al soprandicato punto b), la stazione appaltante non possa escludere dalla procedura concorsuale se non le imprese per le quali ricorre la specifica condizione vietata dal legislatore. Roma, 9 giugno 2000 Il presidente: Garri